大连市行政表彰活动管理办法

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湖北省恩施土家族苗族自治州人民政府


恩施州政发〔2004〕21号



州人民政府关于印发《恩施土家族苗族自治州工程建设项目施工招标投标监督管理办法（试行）》的通知



各县、市人民政府，州政府各部门：

《恩施土家族苗族自治州工程建设项目施工招标投标监督管理办法（试行）》已经2004年11月6日召开的州政府第17次常务会议通过，现予印发。



二○○四年十一月二十六日



恩施土家族苗族自治州工程建设项目

施工招标投标监督管理办法（试行）

（二○○四年十一月六日第十七次常务会议通过）



第一章　总 则

　　

第一条　为加强工程建设项目施工招标投标活动的监督管理，建立结构合理、设置科学、程序严密、制约有效的招标投标监督管理体制，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国行政许可法》、《工程建设项目施工招标投标办法》（国家计委等国家七部委30号令）、《湖北省招标投标综合管理办法》等有关法律、法规、规章规定，结合本州实际，制定本办法。

第二条　按照《恩施土家族苗族自治州招标投标管理规定（试行）》必须招标的工程建设项目施工的招标投标活动，适用本办法。

　

第二章　监督管理职责分工



第三条　州招标投标工作领导小组负责对全州工程建设项目施工招标投标活动进行指导协调和监督管理。

州招标投标工作领导小组办公室（以下简称州招投标办）具体负责州招标投标工作领导小组的日常工作：

（一）负责协调各县市、州政府各部门在招标投标活动中的关系；

（二）督促有关行政监督部门履行招标投标的工作职责；

（三）受理有关招标投标问题投诉，并在调查核实的基础上提出处理意见；

（四）负责全州招标投标和政府采购中重大问题的调查研究，并提出解决的办法；

（五）负责领导小组交办的其他工作。

州招投标办工作人员从州发改委、财政局、监察局等部门抽调，受本单位委派，履行州发改委、财政局、监察局等部门在招投标活动中的行政监督职能。

第四条　州发改委在招标投标监督管理中，履行以下职责：

（一)负责对招标公告发布活动进行监督管理；

（二）参与州重点项目招标投标的资格预审、现场勘察、鉴定会议及开标评标活动，并实施全过程跟踪监督检查；

（三）受理有关方面对招标投标违法行为的投诉，查处违反《中华人民共和国招标投标法》、《湖北省招标投标综合管理办法》等有关规定的违法行为。

第五条　州、县市发改、水利、交通、卫生、建设、财政、国土等有关行政监督部门按照《恩施土家族苗族自治州招标投标管理规定（试行）》的职责分工和属地管理、分级负责的原则分别承担以下监督职责：

（一）按照法定权限和职责分工负责办理有关工程建设项目的行政许可事项；

（二）受理有关招标投标问题的投诉，并在调查核实的基础上向州招标投标办提出处理建议；

（三）依法对招标投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通投标、排斥招标等违法活动进行查处。

有关行政监督部门应将监督过程中发现的问题，及时通知项目审批部门。

第六条　州、县市行政监察部门按照《中华人民共和国行政监察法》和《中华人民共和国行政许可法》的规定，负责依法查处国有资产招标人、有关行政监督部门及其工作人员在招标投标活动中的玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等违法违纪行为。

第七条　政府法制工作机构在招标投标监督管理中承担以下职责：

（一）负责对行政机关招标投标方面的规范性文件进行审定或者解释；

（二）依法对招标投标行为进行合法性认定；

（三）受理有关招标投标问题的投诉，并按照《中华人民共和国行政许可法》、《湖北省行政执法条例》、《湖北省实施行政执法责任制规定》等法律法规规定对招标投标中的行政许可和行政处罚等行政执法行为实施监督管理。



第三章　招标投标操作规程



第八条 招标投标活动必须严格按照《湖北省招标投标综合管理办法》规定的程序进行。招标代理机构应当按照《工程建设项目施工招标投标办法》的规定承担招标事宜。招标人应当根据《工程建设项目施工招标投标办法》规定的内容编制招标文件。招标文件规定的各项技术标准应符合国家强制性标准，招标文件应当明确规定评标时除价格以外的所有评标因素，以及如何将这些因素量化或据以进行评估。

第九条　按照国家基本建设管理程序，工程建设项目需要履行审批（含核准、备案）手续的，其招标范围、招标方式和招标组织形式应报项目审批部门核准。

项目审批部门应在核准工程建设项目施工的招标范围、招标方式和招标组织形式后５个工作日内，向有关行政监督部门通报。

第十条　凡进入州招投标中心进行施工招标的工程建设项目，招标人或者招标代理机构必须在招标公告发布前，到州招投标中心进行招标项目进场交易登记。并提交下列材料：

（一）项目审批部门的审批文件和招标核准文件（不需要审批的除外）；

（二）行业主管部门报建等核准文件（不需要核准的除外）；

（三）资金落实证明材料；

（四）委托招标代理机构进行招标的，应提交招标代理机构资格证书复印件和招标代理委托书；

（五）其它有关材料。

招标人或者招标代理机构对所提交材料的真实性和合法性负责。

第十一条　凡是拟参加在州招投标中心交易的招标项目投标的，统一在州招投标中心报名。

第十二条　招标人或招标代理机构在发出资格预审文件或招标文件的同时，应当向州招投标办和有关行政监督部门履行告知性备案手续。招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在提交投标文件截止日期15日前以书面形式通知所有招标文件的收受人，并向有关行政监督部门履行告知性备案手续。

有关行政监督部门应对资格预审文件和招标文件的内容进行审查，发现有与招标投标法律、法规规定相违背的，应及时责成招标人或招标代理机构纠正。

第十三条　资格预审可以采用强制性标准法或者综合评分法。

采用强制性标准法的，凡符合强制性标准的潜在投标人，都允许参加投标。

采用综合评分法的，招标人应当在资格预审公告或资格预审文件中载明预审后允许参加投标的潜在投标人的数量范围，并按照得分高低选择潜在投标人，但不得少于7家；预审合格的潜在投标人在3家以上少于7家的，应全部选取。

禁止采取抽签、摇号等方式进行投标资格预审。

第十四条　对潜在投标人的资格审查条件和评审标准应当公开。对所有潜在投标人应当一视同仁，不得因行业、地域、所有制不同而加以歧视，也不得以获得本地区、本行业奖项或其他与履行合同无关的证明作为投标条件限制或者排斥潜在投标人。

第十五条　凡使用国有资金或者国有资金占主导地位的工程建设项目，原则上推行无标底招标和合理低价中标。招标人认为需要设标底的，其招标标底的编制必须在行政监督部门的严格监督下进行，直至开标。

第十六条　评标之前需要清标的，清标与评标应当一次性连续完成，不能一次性连续完成的，清标结束后，投标文件和清标报告应当密封，并交由行政监督部门的监督员和州招投标中心工作人员保管。

第十七条　对每项招标项目的开标评标活动，有关行政监督部门应当派人参加现场监督，州招投标办认为必要时也可以派人现场监督，州招投标中心可以对整个开标评标活动现场进行录音摄像，录音摄像资料应当密封存档，并严格保密，有关执法监督部门因处理投诉和查处案件需要时，经州招投标办同意，可以查看。

行政监督部门的监督人员在监督活动中，应当依法履行监督职责，不得对具体的投标文件发表自己的看法，不得向评标委员会成员施加影响，发表有倾向性的言论，不得非法干预评标活动，影响评标活动的进行。

进入评标现场的人员由州招投标中心实行登记发证制度，与评标活动无关的人员不得进入评标现场。

第十八条　对评标专家评分的登分、汇总、计算结果，必须由州招投标中心工作人员复核，并经监督人员确认后，方可提交评标专家委员会主任委员予以宣布。

第十九条　评标结束后，评标活动的各种原始资料、投标文件正本、标底（设有标底的）等暂由州招投标中心密封保管，评标结果公示期结束后，全部退还给招标人或招标代理机构。

评标结束后招标人或者招标代理机构应当将评标结果书面通知州招投标中心和有关行政监督部门，州招投标中心应及时将评标结果公示。评标结果公示期不少于5天。

第二十条　评标结果公示期满后，若招标人未接到有关行政监督部门暂不发出中标的通知，可向中标人发出中标通知书。

第二十一条　招标人或者招标代理机构在中标通知书发出之日起15日之内应当向有关行政监督部门提交招标投标情况书面报告。

第二十二条　评标结束后，招标人或招标代理机构应向州招投标中心提交基本归档资料，存档备查。应提交的基本归档资料目录由州招投标中心规定。

第二十三条　按法律法规规定，中标无效需要重新招标的，必须按法定程序重新组织招标。



第四章　执法监督管理规定



第二十四条　全州建立统一、协调、高效的工程建设项目招标投标活动投诉监督处理机制。

州招投标办和行政监督部门负责调查处理有关单位和个人的举报或投诉，经核实，在招标投标活动中确有违法行为的，由有关行政监督部门依法处理。在评标结果公示期内收到举报或投诉的，经州招投标办商有关部门统一意见后，由有关行政监督部门通知招标人暂不发出中标通知书。经核实，举报或投诉不影响中标效力的，原通知机关应立即通知招标人按原评标结果发出中标通知书。

举报或投诉的具体处理办法，按照国家发改委等七部委颁布的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》执行。

第二十五条　招标文件是招标投标活动中对招标投标双方都具有法律约束力的文件，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法对投标文件进行评审和比较。招标文件使用的概念和专业术语必须规范、准确，有特别规定的应在招标文件中载明。需要对招标文件中未注明的概念和专业术语进行解释的，必须以法律、法规的规定或国家公开出版的辞书、辞条的解释为依据。

第二十六条　招标人设有标底的，其标底在评标时只能作为参考。如因标底误差范围超过±5%而在评标过程中失去参考价值时，则该标底不能作为评标的参考因素，有关行政监督部门应当依法对编制标底的单位和个人进行处罚，但不得以标底失准为由改变评标结果。

禁止行政监督部门强行要求招标人编制标底。

第二十七条　招标人在发布招标公告，发出招标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得擅自终止招标。

第二十八条　行政监督部门不得在招标投标活动中违法设定和实施行政许可及前置性招标投标备案审查许可事项。除法律、法规、国务院决定和省政府规章规定的行政许可事项外，取消一切非法的行政许可、资质验证、注册登记等手续。

第二十九条　严格禁止领导干部、行政监督部门及其工作人员滥用职权违规插手和非法干预招标投标事务。任何单位和个人不得改变或简化法定程序和规定的流程进行招标投标。

第三十条　严格禁止以获得本地区、本系统奖项等歧视性要求作为评标加分条件或者中标条件。

第三十一条　建筑企业、招标代理机构、工程造价和其他中介服务机构必须与行政主管部门脱钩，不得存在任何隶属关系或者其他利益关系。凡挂靠行政监督部门的建筑企业、招标代理机构、工程造价机构以及其他中介服务机构一律不得参与工程建设项目的招标投标活动。

严格禁止行政执法部门和其他监督管理部门在招标投标活动中指定招标代理机构、工程造价机构以及其他中介服务机构提供中介服务业务。

第三十二条　招标代理机构应当依法经营，正当竞争。对严重违法违规的招标代理机构，由有关行政监督部门依法予以行政处罚。招标代理机构可以依法跨区域开展业务，任何部门均不得以登记备案等方式变相加以限制。凡违反《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国行政许可法》的规定设立的认定招标代理机构资格的备案审查许可事项，一律无效。



第五章　违法违规责任追究



第三十三条 任何单位违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，由有关行政监督部门责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法予以处理。

个人利用职权进行前款违法行为的，依照前款规定追究责任。

第三十四条 招标投标活动中有下列违法行为的，由有关行政监督部门按照《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》等法律、法规和规章的规定予以纠正和处罚：

（一）依法必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的。

（二）招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。

（三）招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的。

（四）依法必须进行招标项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。

（五）招标人在发布招标公告、发出投标邀请书或者出售招标文件或资格预审文件后擅自终止招标的。

（六）招标人或者招标代理机构有下列情形之一的：

1、未在指定的媒介发布招标公告的；

2、邀请招标不依法发出投标邀请书的；

3、自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，少于5个工作日的；

4、依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止，少于20日的；

5、应当公开招标而不公开招标的；

6、不具备招标条件而进行招标的；

7、应当履行核准手续而未履行的；

8、不按项目审批部门核准内容进行招标的；

9、在提交投标文件截止时间后接收投标文件的；

10、投标人数量不符合法定要求不重新招标的。

（七）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的。

（八）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的。

（九）依法必须进行招标的项目，招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。

（十）评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较，中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的。

（十一）评标委员会成员在评标过程中擅离职守，影响评标程序正常进行，或者在评标过程中不能客观公正地履行职责的。

（十二）评标过程有下列情况之一的：

１、使用招标文件没有确定的评标标准和方法的；

２、评标标准和方法含有倾向或者排斥投标人的内容，妨碍或者限制投标人之间竞争，且影响评标结果的；

３、应当回避担任评标委员会成员的人参与评标的；

４、评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的；

５、评标委员会及其成员在评标过程中有违法行为，且影响评标结果的。

（十三）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

（十四）招标人不按规定期限确定中标人发中标通知书的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的。

（十五）中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违法将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的。

（十六）招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，或者招标人擅自提高履约保证金或强制要求中标人垫付中标项目建设资金的。

（十七）中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的。

第三十五条 行政监督部门及其工作人员在招标投标活动中有下列违法违规行为的，由政府法制工作机构查处，并区别情况，通知其停止或自行纠正违法行为、撤销其违法下达的有关文书、予以通报批评、向行政监察机关提出对违法责任人员的行政处分建议：

（一）制定的文件含有违法设定的行政许可、行政处罚、行政收费以及其他违法内容的；

（二）规范性文件在印发前不按照《恩施土家族苗族自治州行政机关规范性文件制定程序规定》（恩施州政发[2003]14号）的要求送同级政府法制工作机构进行合法性审查的；

（三）以违反《中华人民共和国行政许可法》规定的部门文件为依据实施前置性招标投标备案审查许可事项的；

（四）违法实施行政许可、行政处罚、行政收费的；

（五）对招标投标中的违法行为不依法、不及时予以查处的；

（六）不依法履行在招标投标活动中的监督职责的或利用执法之便，非法干涉招标投标活动的。

第三十六条 行政监督部门及其工作人员在招标投标活动中有下列违法违规行为的，由行政监察机关查处。

（一）违反《中华人民共和国行政许可法》规定，有下列情形之一的：

１、行政机关工作人员办理行政许可、实施监督检查，索取或者收受他人财物或者谋取其他利益，尚不构成犯罪的；

２、对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的；

３、对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的；

４、依法应当根据招标结果作出准予行政许可决定，未经招标或者不根据招标结果作出准予行政许可决定的；

５、实施行政许可，擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的，或者截留、挪用、私分或者变相私分实施行政许可依法收取的费用的。

（二）违反招标投标管理规定，有下列情形之一的：

1、强行要求招标人编制标底的；

2、以标底失准为由下达文件改变评标结果的；

3、滥用职权违规插手和非法干预招标事务，改变或简化法定程序和规定的流程进行招标投标的；

4、以获得本地区、本系统奖项等歧视性要求作为评标加分条件或者中标条件的；

5、未与建筑企业、招标代理机构、工程造价机构以及其他中介服务机构脱钩，或者存在隶属关系以及其他利益关系的；

6、在招标投标活动中指定招标代理机构、工程造价机构以及其他中介服务机构提供中介服务业务的；

7、其他徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的情形。

（三）拒不执行政府决定的。



第六章　附则



第三十七条　政府采购、土地使用权出让、探矿权和采矿权出让、国有产权交易、药品采购以及工程建设项目的勘察、设计、监理等的招标投标活动，可以参照本办法执行。

第三十八条　本办法由州人民政府法制办公室负责解释。

第三十九条　本办法自2004年12月1日起施行。




浅析债权人的代位权诉讼

李 民

　　
我国《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外；代位权的行使以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。所谓债权人代位权，是“指债权人享有的为保全其债权，当债务人怠于行使其权利而危及债权人权利的实现时，以自己的名义直接行使债务人权利的权利。”[1]从我国合同法的规定看，我国规定的是“代位诉权”，最高法院称之为代位权诉讼制度，即债权人只能通过诉讼行使代位权。代位诉权包括债权人以自己的名义对次债务人提起诉讼、申请强制执行、申请诉讼保全等一系列诉讼权利。合同法对债权人代位诉讼的规定，突出了对债权人的保护，具有重大积极的意义。学界有关这方面的文章已经很多，但是司法实践对这一新生事物还比较陌生，有许多理论和实践问题有待于进一步研究。笔者在此不揣冒昧，试图就一些重要问题作一简单探讨分析，就教于学界同仁。
　　一、债权人代位诉讼制度的目的
　　研究代位诉讼制度，必须首先明确设定该制度的目的。合同法之所以要设立代位诉讼制度，是因为债务人怠于行使对次债务人债权的行为损害了债权人的利益，为保护债权人的利益特赋予债权人特定的诉权。按照一般的诉权理论，行使诉权的人必须是争议的法律关系的当事人，即案件的直接利害关系人。按照债的相对性原理，债权债务只发生在特定的当事人之间，当事人不能对次债务人主张权利，次债务人也不能对当事人主张该债权。依据上述分析，代位权似乎缺乏理论依据。但如果拘泥于一般的诉权理论和传统的债的相对性理念，不利于保护权利人的利益。案件非直接利害关系人可以为他人的利益提起诉讼，这已有先例，如遗产管理人和破产清算人虽然不是直接利害关系人，但可以提起诉讼，再如死者的近亲属为保护死者的名誉权可以提起诉讼。因此，在特定情况下应该赋予非直接利害关系人诉权，以保护有关的权益。在债务人怠于行使其债权损害了债权人利益的场合，如果不允许债权人为自己的利益代位诉讼，不仅会纵容债务人的恶意行为，使债权人的利益无法得到应有的保护，而且久而久之，会培植不良的市场经济秩序和商业道德。其次，债权人代位权是债之固有权，是“以行使他人权利为内容的管理权”，[2]是债的保全制度的发展。因此，代位诉讼制度通过将债务人的诉权赋予债权人来体现对债权人的保护，保全债权人的债权，并限制债务人的诉权，让债务人承担必要费用，以示对债务人的惩罚。最后，债务人怠于行使债权侵害债权人的利益，违背了诚信原则，基于诚信原则，应当给予债权人必要的救济。
　　从上述，代位诉权是维持市场经济秩序的客观要求，有比较充分的理论依据。各国设立代位诉权制度的目的也在于赋予债权人必要的救济，以保全其债权。代位诉讼的司法实务应当从该制度的目的出发来操作。当然，对如何保全债权学者们可能有不同的看法。笔者认为保全债权应当真正体现对债权的保全，如果债权人不能直接取得保全债权的利益或者一种优先受偿权的话，恐怕会极大地减损债权保全的意义，特别是在债务人资产不良和其债权人为多数时更是如此。所以，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）第二十条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。这一解释正是体现了对债权人的真正关怀，对于解决三角债、连环债以及执行难都有现实的积极意义[3]。
　　二、代位诉权与一般诉权
　　诉权是法律所保障的进入诉讼程序以保护自己的权利。世界各国民诉法对诉权均没有限制，对诉权的保障也体现了一种诉讼人权。但对于是否需要对债权人行使代位诉权予以一定的限制，学者们可能有不同的意见。持肯定意见的人认为，债权人的代位诉权是一种法定的间接诉权，与一般直接诉权还是有一定的差别。如果允许债权人任意对与其无直接利害关系的次债务人提起诉讼，使次债务人随意遭受讼累，对次债务人是非常不公平的。因此，债权人提起代位诉讼，必须提供确切证据证明下列事实：债权人对于债务人的债权确实存在，债务人怠于行使对次债务人的债权且对债权人造成了损害，债权人代位行使的权利不专属于债务人的权利。对代位诉讼权进行限制的依据是次债务人与债权人应当得到同等的保护，如果只偏重于对债权人的保护，难免会现对代位诉权的滥用，对与债权人无直接利害关系的次债务人是不公平的。持反对意见的人则认为既然同为诉权，就应平等对待，就一般诉权来说也存在滥用的问题，对滥用诉权的制裁已刻不容缓，不应以诉权滥用来限制当事人的诉权，否则将使代位诉权流于形式，这在一般诉权已有前车之鉴。
　　笔者倾向于后一种观点。前一种观点所主张的起诉条件是不符合诉讼逻辑的，这些问题是法院在审理过程中应查明的，并且在判决理由或判决中都要做出判断，法院对此进行判断的目的在于明确债权人是否享有代位权，这构成实体审理的一部分。因此将此列为诉权的条件是不合理的，是对诉权的不当限制。限制诉权的弊端是显而易见的，“告状难”正是限制诉权、不尊重诉权的恶果。
　　三、债权人代位诉讼的诉讼标的
　　对债权人代位诉讼的诉讼标的，学者间有分歧。一种观点认为债权人代位诉讼有两个诉讼标的，一为代位权，即债权人是否享有代位权，另一标的为债务人与次债务人之间的权利义务关系。第二种观点则认为债权人代位诉讼的标的只有一个，即债务人与次债务人之间的权利义务关系。认为债权人代位诉讼是债权人以自己的名义为原告，以次债务人为被告，行使债务人对次债务人的权利。债权人行使代位权指向的是次债务人向债务人履行债务，而非向自己履行；其代位权本身并不构成诉讼请求的内容，法院对代位权的判断，仅仅是判断其是否对债务人与次债务人之间的权利义务关系享有诉讼实施权，在债权人胜诉时，仅在判决理由中说明，判决主文中即诉讼标的部分只能是债务人与次债务人之间的权利义务关系，而非债权人与次债务人之间的权利义务关系。[4]因此，债权人代位诉讼的诉讼标的为债务人与次债务人之间的权利义务关系。就传统的代位诉讼制度来说，笔者以为第一种观点较为妥当，理由如下：　　　1、按照传统的诉讼标的理论，诉讼标的为原告起诉所主张的权利义务关系。债权人代位诉讼中债权人的主张我们可以剖析如下：债权人对债务人享有债权，债务人怠于行使债权且对债权人造成了损害，债权人要求法院确认其代位权;债权人享有代位权，债权人代位要求法院判决次债务人对债务人履行义务。因此，法院不仅对债权人是否享有代位权判断，而且也要对代位权的对象即债务人与次债务人之间的权利义务关系判断。2、如果仅仅承认后一判断为诉讼标的的话，那么，在代位诉讼后，就不能以既判力阻止债权人就同一事实再次提起代位诉讼，这显然不符合诉讼经济原则。3、承认两个诉讼标的，可以直接将债务人纳入诉讼中，即债务人为当然的当事人（被告之一），使其在诉讼中有攻击防御的机会（如就其是否怠于行使债权进行抗辩），从而受既判力约束。将债务人直接纳入代位诉讼，也有利于债权人在诉讼中一并向债务人提出行使代位权所支出的必要费用请求。4、承认两个诉讼标的，有助于理清债权人、债务人和次债务人在诉讼中的关系。对前一个诉讼标的的争议，债务人和次债务人是盟友，可以共同对抗债权人；对后一诉讼标的，如果前一标的债权人胜诉，债权人就担当债务人与次债务人就后一标的进行争议，债务人对后一标的就不能再进行有关诉讼行为，除非对债权人有利。最后，两个标的的意义还在于对债务人所有债权人的公平保护。如果，按照一标的说，在一债权人提起代位诉讼后其他债权人不能再提起代位诉讼，如果其他债权人不能通过参与分配制度实现债权，对其非常不利，难免使代位权因起诉时间先后而有优劣之分。因此，笔者主张代位诉讼有两个诉讼标的。尽管债权人代位诉讼有两个诉讼标的，但这两个标的是有牵连的，前一标的的审理是法院对后一标的进行审理的前提。两者的联系还表现法院应对债务人对次债务人的债权作出同一判断上。债务人是否对次债务人享有债权，在前一标的中仅仅是债权人享有代位权的理由之一，但又构成独立的诉讼标的，法院对之应同时审理，同一判断。
　　上述分析对传统的代位诉讼是适用的，但在最高法院作出新规定的情况下，笔者以为这又有所不同：如果债权人的债权已为法院的确定判决所确定，诉讼标的基本适用上述分析，但略有不同；若债权人的债权未经法院判决确定，那么，债权人代位诉讼除包括上述标的外，还应当包括债权人对债务人提起的另一诉，构成两个诉的合并。我们可以把《合同法解释》规定的制度做如下拆分：债权人对债务人的提起债权之诉，债权人代位债务人对次债务人提起的诉讼，债权人对债务人的申请强制执行程序，债权人代位债务人对次债务人的申请强制执行程序。《合同法解释》对上述制度的整合简化后，规定次债务人直接向债权人给付，这实质上将代位权最后变成了对次债务人的请求权。从上述分析我们可得知，我国代位诉讼制度是对几个程序的简化处理，是否妥当还有待于商榷。因此，在债权人在其债权未经法院确定判决确定以前提起诉讼的，代位诉讼的标的有三个；如果其债权已确定，那么诉讼标的有两个。这么认识也有助于诉讼费用的收缴，防止债权人逃避交纳应交的诉讼费用。下面在再探讨几个具体问题。
　　（一）、债权人的诉讼请求
　　有人认为债权人可请求次债务人对自己直接履行，这更加符合诉讼经济原则和保全债权的目的，否则，债权人辛辛苦苦一场得来的财产仍然为债务人的财产，成为债务人对其所有债权人的的债权共同财产担保，这是非常不公平的。因此主张代位诉讼可以请求次债务人直接向自己履行义务。另一种意见则认为，法律设置代位诉讼制度的目的在于保全债权人的债权，而非实际实现其对债务人的债权，因此，债权人只能以自己的名义请求法院判决次债务人向债务人履行债务，而不能要求直接向自己履行，这也决定了代位诉讼的诉讼标的为债务人与次债务人之间的债权债务关系。如果债权人因为代位诉讼而直接取得行使代位权的利益的话，就违背了债的相对性规则和债权的平等原则，也突破了债权的性质，将债权转化为一种物权。[5]
　　（二）在代位诉讼系属中债务人能否自行起诉
　　一种观点认为前后诉不存在一事不再理问题，两诉可以并存，如果判决结果不同的话，债权人可以选择对债务人有利的判决对次债务人主张效力。另一种观点则认为两诉当事人、诉讼标的都相同，法院应以重复起诉为由不予受理，再者，如果允许两诉并存，将使次债务人因同一纠纷受两次诉讼折磨，对次债务人是不公平的，假如次债务人两诉均败诉的话，还要承担两次诉讼费用，而债权人可以选择有利判决，相比之下更显不公，与诉讼经济和防止矛盾裁判原则相矛盾。笔者基本赞同第二种观点。既然债务人的诉权已由债权人行使，债务人没有理由再行使诉权，尽管其诉权是直接诉权。债务人的诉权由债权人行使也是对债务人怠于行使债权的惩罚。同时，根据诉讼标的理论和一事不再理原则，债务人与次债务人之间的权利义务关系已经确定或者争议正在系属中，一般不应允许债务人自行起诉。但如果债务人自行在别的法院起诉，且次债务人也未进行抗辩，次债务人可以违背一事不再理否认后诉的效力，但对此造成损失（如诉讼费用等）应自行负担。但如果债务人就代位诉讼之外的债权另行起诉，由于法律并未规定这部分诉权也转移与债权人，那么，就不受一事不再理的限制，该部分诉权仍由债务人行使。
　　（三）代位诉讼确定判决的既判力的主观范围
　　既判力的主观范围是指既判力及于哪些人。代位诉讼的确定判决的效力是否及于债务人，学者们有不同意见。第一种观点认为效力不及于债务人，因为债务人并非诉讼当事人，基于判决的相对性原理，判决只对债权人和次债务人生效，不能拘束债务人。第二种观点则持肯定说，认为既然债权人代位债务人进行诉讼，债权人仅为形式上的当事人，债务人为实质上的当事人，判决效力不仅及于债权人和次债务人，还应及于债务人，否则代位诉讼就无实际意义。第三种观点持有限肯定说，认为债权人在胜诉时判决效力才及于债务人，因为如果债务人不知道债权人代位诉讼，因债权人未主张或举证而败诉，对债务人是不公平的。笔者同意第二种观点。其理由如下：１、当事人是否相同，应以实质为准，不能完全根据形式判断。例如，非法人的其他组织为诉讼当事人时，判决效力当然及于对其负责的组织，不能以该组织未参加诉讼为由否认判决的效力。因此，即使债务人不为代位诉讼的程序当事人，也应受既判力约束。２、前已述及，代位诉讼的诉讼标的之一为债务人和次债务人之间的权利义务关系，代位诉讼的直接结果也应归属于债务人。３、代位诉讼起因于债务人怠于行使债权，代位诉权是对债务人的惩罚。[6]
　　四、债务人在诉讼中的地位
　　债务人是否为被告、无独立请求权的第三人还是有独立请求权的第三人呢？有学者主张债务人为代位诉讼的被告，认为代位诉讼因债务人怠于行使债权而起，债务人与此有过错，债权人提起代位诉讼有将债务人列为被告的理由，同时诉讼费用的承担也需要将债务人作为被告同案处理。但也有学者认为，由于代位诉讼是债权人以自己的名义代为债务人行使对次债务人的债权，债务人为实际上的当事人，债权人仅为形式上的当事人，因此，债务人没有必要与次债务人一起成为被告。此外，还有人认为是无独立请求权的第三人，有人认为是有独立请求权的次债务。[7]笔者认为，债务人在诉讼中的地位处于被告的地位，理由如下：1、债权人是否享有代位权，取决于债务人是否怠于行使债权，这一事实的查明必须有债务人参与，债务人也有权对此进行抗辩，在这一点上债权人与债务人是对立的，债权人与债务人之间的关系显然是原被告之间的关系。2、债务人就其对次债务人的债权也有权进行攻击防御，但这种攻击防御要受制于债权人，对债权人有利的诉讼行为才能有效，这一尴尬的地位不能是原告的地位，而是起因于其过错而在诉讼中处于一种特殊的地位，这一地位表现在其虽然为权利人，但其权利却在诉讼中受到限制。这一地位虽类似于无独立请求权的第三人，但由于债务人既与原告对立，又与被告对立，在债务人与次债务人之间的法律关系中是实质的当事人，这与无独立请求权的第三人是不同的。3、如果不将其定位为被告，容易使债务人的地位不确定。在债务人不被列为被告的情况下，债务人可能成为有独立请求权的第三人。因为有独立请求权的第三人是既不同意原告的意见，也不同意被告的意见，以原告和被告为共同被告提起诉讼而参加到本诉中来。在诉讼中债务人可能既不同意原告的意见，也不同意被告的意见，这样债务人就可以作为有独立请求权的次债务人参加诉讼。在债务人不作为有独立请求权的第三人参加诉讼时，债务人又可能成为无独立请求权的第三人。这种不确定的地位不仅容易造成混乱，使法官无所适从，而且无法赋予债务人优厚的程序保障。由于代位权诉讼不仅剥夺债务人的诉权，这对债务人的实体权利有直接影响，而且按照《合同法解释》，债权人在代位诉讼中可以越过债务人直接实现债权，这对债务人的权利影响之大，仅靠一从属性的第三人地位是不够的。同时，案情的查明，债权人与次债务人恶意串通的防止，也都客观上应赋予债务人当事人的诉讼地位，这也是第三人制度所无法作到的（有学者提出将债务人列为必须参加诉讼的第三人，或者由法院书面告知债务人，以赋予其应有程序保障，[8]正是考虑到了对债务人的程序保障）。无论如何，《合同法解释》下的代位诉讼判决的正当性，程序之易操作性，要求债务人地位的恒定化，客观上要求债务人在诉讼中处于被告的地位，这也有助于解决上述问题三中的（二）、 （三）项。
　　五、代位诉讼的必要费用应由谁承担
　　根据诉讼费用应由败诉方承担的原则，必要费用不应当包括诉讼费用，这并无争议。必要费用应当为债权人为代位诉讼而多支出的费用，但不包括债权人对债务人提起诉讼而支出的费用（和代位诉讼一并提起时亦如此），具体包括按照国家规定的标准支付的律师费用以及误工费、差旅费等。那么这些费用应由何人承担呢？这可以分为两种情况：债权人胜诉和债权人败诉。在债权人胜诉的情况下，债权人代位行使诉权有理由，其为诉讼支出的必要费用，应当由债务人承担，因为诉讼是因为债务人怠于行使债权所引起，债务人具有过错，其理所当然地应负担这些费用。在债权人败诉时，由于其提起诉讼无正当根据，因此支出的费用应自负，不应当转嫁到债务人的头上。这些必要费用在有其他债权人参与分配时，应优先从实现的债权中拨付。


　　注释：
　　[1]江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第899页
　　[2]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学2000年版，第463页。。
　　[3]韩林成、张伟：《论债权人的代位权》，载《政法论丛》2000年第一期。
　　[4]杨建华著：《民事诉讼法问题研析（三）》，台湾三民书局1998年版，第363页。
　　[5]王利明　崔建远著：《合同法新论》，中国政法大学出版社1996年版，第400页
　　[6]即使债务人不是作为被告参加诉讼，也应当受既判力拘束，上述理由已十分充分。从既判力的角度出发，债务人为既判力所拘束，也决定了债务人作为被告参加诉讼是比较合适的。
　　[7]参见戚兆波：《谈代位权诉讼主体》。
　　[8]参见赵钢、刘学在：《论代位权诉讼》，载于《法学研究》2000年第六期。




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