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沈阳市企业职工工伤保险办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 09:10:06  浏览:8373   来源:法律资料网
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沈阳市企业职工工伤保险办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市企业职工工伤保险办法

沈阳市人民政府令第52号


(沈阳市政府第四次常务会议讨论通过,自2000年11月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为保障企业职工在遭受工伤事故和职业病(以下简称工伤)伤害时,获得医疗救治、生活保障、经济补偿和享受职业康复的权利,促进安全生产,根据国家 和省有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于我市行政区域内的城镇企业和与之形成劳动关系的劳动者(以下简称职工)。
第三条 工伤保险应与工伤预防、安全生产相结合。企业和职工必须贯彻“安全第一,预防为主”的方针,遵守劳动安全和职业卫生法规,预防工伤事故和职业病的发生。
第四条 职工发生工伤和职业病时,企业应及时进行救治,并向劳动行政部门报告。
企业和工伤保险管理机构应及时向工伤职工提供工伤保险待遇。
第五条 工伤保险实行社会统筹,设立工伤基金,对工伤职工提供经济补偿,逐步实行工伤管理社会化。
第六条 企业必须按照本办法参加工伤保险统筹,按时足额缴纳工伤保险费,保障职工的工伤保险待遇。
第七条 市劳动局是我市企业职工工伤保险工作的行政主管部门,负责全市工伤保险工作的组织、管理、协调和检查监督本办法的贯彻实施。
市社会保险总公司具体负责企业工伤保险基金的收缴、支付并协助劳动行政部门对定点医院实施管理。
市劳动鉴定康复管理办公室具体负责工伤职工丧失劳动能力程度、护理依赖程度的等级鉴定和康复规划的实施。

第二章 保险范围及认定
第八条 职工在下列情况下造成负伤、致残、死亡,应当认定为因工伤亡:
(一)从事本企业的正常生产、工作或者本企业负责人临时指定企业工作的,以及在紧急情况下,虽未经本企业负责人指定而从事直接关系本企业重大利益的工作的;
(二)经本企业负责人安排或者同意,从事与本企业有关的科学试验、发明创造和技术改进工作的;
(三)在生产、工作中接触有毒、有害物质造成职业伤害,经市以上职业病院确认为法定职业病的;
(四)在生产工作时间和区域内,由于不安全因素造成意外伤害,或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的;
(五)在生产工作中因履行职责遭致人身伤害,或为维护社会治安和人民利益从事抢险救灾的;
(六)职工在上下班时间和必经路线行进发生无本人责任或非本人主要责任的道路交通机动车事故的;
(七)职工因工作调动报到期限内,途中遭受非本人责任事故伤害的;
(八)职工因公外出期间,由于工作原因,遭受交通事故和其他意外事故造成伤害、失踪或突发性疾病未能及时救治造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的;
(九)因公、因战致残的军人复员转业到企业工作后旧伤复发的;
(十)由市劳动行政部门认定的其他因工伤亡的。
第九条 职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的,不应认定为工伤:
(一)犯罪或违法;
(二)自杀或自残;
(三)斗殴、酗酒、蓄意违章;
(四)法律、法规规定的其他情形。
第十条 职工发生工伤,由企业自工伤事故发生之日或职业病确诊之日起,15日内向劳动行政保险部门提出职工工伤认定报告,特殊情况不得超过180天。
第十一条 劳动行政保险部门接到企业的工伤报告后,应在15日内作出是否认定为工伤的决定,特殊情况可以延长,但不得超过两个月。
工伤认定的决定应以书面的形式通知企业。

第三章 劳动鉴定和保险待遇
第十二条 职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗的,实行工伤医疗期制度。
工伤医疗期是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗和领取工伤津贴的期限。工伤医疗期应当按照伤病的不同情况确定为一个月至二十四个月,严重工伤或者职业病需要延长医疗期的,最长不得超过三十六个月。
工伤医疗期的确定由指定治疗工伤的医院或医疗机构提出意见,经市劳动鉴定康复管理办公室确认并通知企业和工伤职工。
第十三条 职工工伤医疗期满、医疗期内治愈,应进行劳动能力鉴定,评定伤残等级并定期复查伤残状况。
第十四条 工伤职工劳动能力的鉴定,应由其所在单位向市劳动鉴定康复管理办公室提出书面申请,并提供工伤认定批复报告。
市劳动鉴定康复管理办公室接到企业或职工伤残鉴定申请后,应在一个月内,作出鉴定结论,特殊情况可以延长,但延长期限最高不得超过两个月。
第十五条 职工工伤治疗期间的医疗费,挂号费全额报销,报销办法是:
(一)职工因工负伤医疗终结或医疗期满后,经鉴定伤残等级为1~10级,在定点医院治疗期间的医疗费,由社会保险机构全额负担;
(二)职工因工负伤医疗终结或医疗期满后,经鉴定未进入伤残等级的,其医疗费由企业全额支付;
(三)因工致残职工,伤残等级为1~10级,旧伤或职业病复发的,在定点医院治疗的医疗费,由社会保险机构全额负担;
(四)职工工伤医疗终结后,经鉴定需进行康复医疗的,康复期间的医疗费由职业康复费负担。
第十六条 职工因工负伤或患职业病住院医疗的,住院期间的伙食费按当地因公出差伙食补助标准的2/3报销。经批准转外地医疗的,所需交通费,食宿费按职工因工出差补助标准执行。
第十七条 职工工伤实行定点医疗制度,定点医疗单位的确定,由市劳动行政部门负责。职工因工负伤,企业必须送往指定医院治疗,但遇有特殊情况,需就近抢救治疗的除外。确需转院或到外地治疗的,需经劳动行政部门批准,未经批准转外地治疗的,其医疗费用社会保险机构不予支付。职工因工负伤医疗费由企业垫付,医疗终结后,由社会保险机构予以支付。
第十八条 被确定为定点医院的医疗单位,应坚持“因病施治,合理检查,合理用药,合理收费”原则,避免浪费,保证伤残职工的基本医疗。劳动行政部门应视情况对定点医疗单位每年调整一次。
第十九条 工伤职工在工伤医疗期内停发工资,按月发工伤津贴,工伤津贴按本人停工治疗前12个月内的平均月工资发给。在此期间企业新增工资的,按不低于休工前同工种同条件人员的新增平均工资额增发。工伤医疗期满或鉴定伤残等级后,应当停发工伤津贴,改为享受伤残待遇。
第二十条 职工因工致残伤残等级为1~4级的,应当退出生产、工作岗位,其工伤保险待遇按下列标准发给:
(一)按月发给定期伤残抚恤金,标准分别为市职工月平均工资的90%、85%、80%、75%;待达到退休年龄时,继续由工伤保险基金支付伤残抚恤金,其定期伤残抚恤金若低于按养老保险规定计发的基本养老金数额时,可按基本养老数额予以补齐差额,同时将该职工养老金中个人缴费部分转入工伤保险基金,但不含已按国发〔1978〕104号文件规定享受退休待遇的人员。
(二)发给一次性伤残补助金,标准分别为市职工月平均工资的24个月,22个月,20个月,18个月。
(三)继续享受政府规定的各种生活补贴和供养直系亲属医疗补助,生活困难补助等待遇。
(四)易地安家的安家补助费按市职工月平均工资6个月标准发给;搬家途中的车船费、宿费、行李托运费和伙食补助费按职工因公出差标准报销。
第二十一条 职工因工致残等级为5~10级的,发给一次性伤残补助金,标准按市职工月平均工资计算,分别为:5级16个月,6级14个月,7级12个月,8级10个月,9级8个月,10级6个月。
第二十二条 职工因工致残经鉴定后确认需要护理的,按月发给护理补助费,标准按市职工月平均工资计发。完全护理依赖发50%、大部分护理依赖发40%、部分护理依赖发30%。
第二十三条 职工因工致残医疗终结后,经鉴定,确需配置、更换补偿器具的,按国内普及型标准到劳动行政部门指定单位配置。
第二十四条 职工因工死亡的,按下列规定办理工亡待遇:
(一)丧葬费按市职工月平均工资6个月发给;
(二)一次性抚恤金按市职工月平均工资48个月发给;因抢险救灾和维护社会治安死亡的,按市职工月平均工资60个月发给;
(三)供养直系亲属的定期抚恤金,每供养一人,每月按市职工月平均工资的40%发给,直至失去供养条件为止。
(四)领取定期伤残抚恤金的人员,在享受定期伤残抚恤金期间死亡的,发给一次性抚恤金,标准为市职工月平均工资的24个月。
第二十五条 职工因工致残等级为5~10级,旧伤复发经鉴定需要继续离岗治疗和休息的,按照本办法规定享受工伤医疗待遇和工伤津贴。
第二十六条 职工因工负伤或患职业病,致残等级为5~6级的,企业安排工作有困难且本人自愿离岗休息的,按月发给企业平均工资70%的工资,本人工资高于企业平均工资时,可以本人工资为基数,离岗期间工龄连续计算;企业和职工均应按养老保险的规定,继续缴纳养老保险费。
第二十七条 职工因工致残等级为7~10级,企业安排工作确有困难,本人自愿离岗自谋职业的,按企业上年月平均工资发给一次性伤残离职补助金,7级为20个月,8级为16个月,9级为12个月,10级为8个月,同时中止工伤保险待遇。
第二十八条 企业对伤残职工每两年应进行一次鉴定复查。经复查鉴定等级提高的,补齐原等级与新等级待遇的差额。等级降低,按新等级配发工伤保险待遇。
第二十九条 享受工伤保险待遇的职工或工亡职工供养的直系亲属,被判处管制、拘役、徒刑或者执行劳动教养时,其工伤保险待遇应当停发;刑满、教养期满后继续发给。
第三十条 职工因工外出期间因意外事故失踪的,从失踪的下个月起三个月内,本人工资照发,从第四个月起停发工资,对失踪职工供养的直系亲属按月发给定期抚恤金。生活困难的,可以预支一次性工亡抚恤金的50%。人民法院宣告死亡后,发给丧葬费和其余待遇。
当失踪人重新出现并经法院撤销死亡结论的,已领取的工伤保险待遇如数退回。
第三十一条 劳动关系在国内的因工出国、出境人员,在境外负伤、致残或死亡时,应由境外有关方面承担伤害赔偿责任,对获得境外伤害赔偿的,不再享受国内的工伤保险待遇。
出国、出境人员应当由我方承担赔偿责任的,按工伤保险规定执行。
第三十二条 出国定居的工亡职工遗属,自愿一次性领取工伤保险待遇的,可以一次性计发有关待遇并同时终止工伤保险关系。
第三十三条 职工工伤涉及交通事故、民事责任的,先按交通或民事赔偿处理,赔偿高于工伤保险待遇的,不再发给工伤保险待遇,其赔偿金额低于工伤保险待遇的,按工伤保险待遇标准补足差额,符合此类情况自愿申请一次性结算工伤保险待遇的,应同时办理终止工伤保险关系手续。
第三十四条 由于工作紧张或因公外出期间突发疾病经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力认定的工伤,其工伤保险待遇由企业自行支付。

第四章 保险基金
第三十五条 工伤保险基金按照“以支定收,略有储备”的原则,实行全市统一筹集,纳入市财政专户统一管理,专项储存,专款专用。工伤保险基金的来源为:
(一)企业缴纳的工伤保险费;
(二)工伤保险费滞纳金;
(三)工伤保险基金利息;
(四)法律、法规规定的其他资金。
第三十六条 工伤保险基金由企业按工资总额一定比例直接向社会保险机构缴纳。企业人均工资额低于市职工月平均工资60%的,以市职工月平均工资60%作为缴纳基数。企业缴纳的工伤保险费和企业支付的工伤保险待遇从企业管理费中列支。
第三十七条 企业缴纳工伤保险费实行行业差别费率(见附表),并在差别费率的基础上,实行浮动费率。差别费率根据各行业工伤风险类别、费用支出情况及工伤事故、职业病发生频率确定,差别费率每五年调整一次;浮动费率根据企业上年度实际发生事故率和工伤保险基金的支出情况,由市劳动行政部门进行评估,每二年调整一次,浮动费率调整幅度为本行业标准费率的5%~40%。
第三十八条 工伤保险统筹项目为:
(一)职工因工死亡丧葬补助金;
(二)职工因工死亡发给直系亲属的一次性抚恤金;
(三)职工因工死亡发给供养直系亲属的定期抚恤金;
(四)职工因工致残鉴定为1~4级的定期伤残抚恤金;
(五)职工因工致残完全丧失劳动能力的护理补助费;
(六)职工因工致残鉴定为1~4级,需易地安家的安家补助费以及搬家途中的车船费、宿费、行李托运费和伙食补助费;
(七)职工因工致残后的一次性伤残补助金;
(八)职工工伤医疗费用;
(九)政府规定的各种生活补贴;
(十)职工因工致残配置补偿功能器具的费用。
上述由工伤保险基金支付的统筹项目计发办法,均按上年市职工月平均工资计发。每年视职工月平均工资的增长情况调整一次。
纳入统筹项目的保险待遇,经市劳动行政部门核准后,市社会保险公司给予拨付。未纳入统筹项目的其他待遇,由企业自行支付。
第三十九条 工伤保险基金支出项目主要包括统筹项目支付的各项待遇,事故预防费和职业康复费用;宣传和科研费,及安全、保险奖励基金。
事故预防费,安全奖励基金,宣传科研费由市劳动局管理;职业康复费用由市劳动鉴定康复管理办公室负责管理。市劳动局、市劳动鉴定康复管理办公室每年视工伤保险及康复工作开展情况提出使用计划,会同市财政局共同确定提取比例,所提各项费用列专户管理。
第四十条 工伤保险基金不实行减免。企业确有困难,经劳动行政部门同意,可以缓缴,但缓缴期限不得超过半年。缓缴期内,职工享受工伤保险的待遇权利不变。工伤保险基金不计征税费。
第四十一条 工伤保险基金实行当年予以返还的办法,增加企业安全生产的投入。对企业按时足额缴纳工伤保险费、当年工伤事故和职业病发生率在市劳动行政部门下达的控制指标之内,给予返还当年工伤保险基金结余额的5%至20%,并对事故隐患大,职业病发生率高的重点企业,从事故预防费中拔付一定经费,用以补偿企业为降低事故和职业病发生率而先期投入的安全生产设施、设备建设中的部分资金不足。

第五章 保险管理与监督检查
第四十二条 企业与职工签订劳动合同时,应依法明确对职工承担的工伤保险责任。
企业被实行租赁、兼并、转让、分立时,继续经营者必须承担原企业职工的工伤保险责任,并到劳动行政部门办理工伤保险登记。
建设工程由若干企业承包或者企业实行内、外部经营承包时,工伤保险责任由职工的劳动关系所在企业负责。
第四十三条 参加工伤保险的企业,经法院宣布破产时,应将工伤职工平均寿命内所需的各项费用,一次性转给社会保险机构或接收单位。
第四十四条 职工因工负伤或患职业病医疗期内,企业不得解除合同。
对从事有职业危害作业的职工,劳动关系终止、解除或者转换工作单位时,应当进行职业性健康检查。发现患有职业病的,由原工作单位负责工伤保险的处理工作,在新单位发现患有职业病的,由新单位负责工伤保险处理工作。
第四十五条 企业必须在本规定实施之月内到社会保险公司办理工伤保险登记手续;新开办的企业,必须于领取营业执照后的二个月内到社会保险公司办理登记手续。
第四十六条 职工因工死亡后10日内,家属应当办完丧葬事宜。无正当理由逾期办理的,其费用家属自理。负责工亡处理的家属及亲友代表最多不得超过5人,超过的费用由家属自理。

第六章 法律责任
第四十七条 企业违反本规定,拒绝参加工伤保险统筹,或者瞒报、少报、逾期不报工伤与职业病情况和少报工资总额的,由市劳动行政部门提出警告,限期改正;对限期内拒不改正的,可视其情节处以5000元以上20000元以下的罚款,并对企业法人代表处以5000元以下的罚款。
第四十八条 企业未经社会保险机构同意,逾期不缴纳工伤保险费的,按日征收缴费额1%的滞纳金并入工伤保险基金。
第四十九条 社会保险机构管理人员玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位给予行政处分;触犯刑律、构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十条 对截留、平调、挪用工伤保险基金的,追究直接责任人的责任,由主管部门及监察部门根据情节给予行政处分;触犯刑律构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十一条 工伤职工及其亲属,在申报工伤和处理工伤保险待遇时,与用人单位发生争议的,按照劳动争议处理的有关规定办理。
第五十二条 工伤职工及工亡职工遗属或者企业,对劳动行政部门作出的工伤认定和工伤保险待遇支付决定不服的,可依法申请复议;对复议决定不服的,可依照《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定向人民法院起诉。

第七章 附则
第五十三条 本办法发布前发生的因工伤亡,其一次性伤残补助金、抚恤金、丧葬费,均按原《办法》执行。
本办法执行中的具体问题由市劳动局负责解释。
第五十四条 本办法实施细则由市劳动局另行制定。
第五十五条 本办法自2000年11月1日起施行。《沈阳市企业职工工伤保险暂行办法》(沈阳市人民政府1993年第3号令)、《<沈阳市企业职工工伤保险暂行办法>的补充规定》(沈政发〔1994〕27号)即行废止。

附:工伤保险费缴纳标准表

分 类 行 业 标准(%)
1 商业、服务业、物资贸易业 0.2
2 计算机、供销社 0.3
3 自来水、纺织业、农垦业 0.4
4 轻工业 0.5
5 煤气、农机、金杯、电子 0.6
6 石油、化工业 0.7
7 制药业 0.8
8 粮食、冶金业、机械 0.9
9 交通运输、建筑施工、房产、城市建设业 0.9
10 建材生产(耐酸材料生产) 1.3
11 煤矿 2.1


2000年9月13日
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《专利代理条例》是规范专利代理行业的一部重要行政法规,自20年颁布以来,对规范专利代理行业、促进知识产权发展做出了重大的贡献,但我国专利法自1985年颁布以来,已经经历了三次修订,专利代理行业也有了十足的进步,《专利代理条例》中的大部分规范与知识产权发展现状不再符合,而专利代理行业在发展过程中出现了新的问题,需要有法律去规范,迫切需要对《专利代理条例》进行修订,以适应行业发展,促进我国专利事业的发展。2011年2月11日国务院法制办公布了《专利代理条例(修订送审稿)》(以下简称《送审稿》),并公开征求意见。《送审稿》对《专利代理条例》作了重大修订,由现有的28条增加至55条,内容大大丰富,有很多的亮点,必将促进专利代理行业的发展,但仍有部分条款不尽合理,还应进一步完善。

一、《送审稿》的亮点
1、将“专利代理人”变更为”专利代理师”,以提高专利代理师的社会声誉和社会地位;2、规范了专利代理师资格证、执业证的取得、注销、吊销等程序;3、明确了专利代理机构属中介机构的性质;4、完善了专利代理机构的申办条件及审批程序;5、加强了对专利代理师、专利代理机构的监督机制,规范了公平竞争程序;6、规定专利代理师、专利代理机构的社会援助义务,以增强专利代理师、代理机构的社会责任感;7、内容更加充实,由现有的20多条增加至55条,使得条例更具有操作性。《送审稿》的诸多修订亮点,充分显示了国家队《专利代理条例》的重视,同时也显示了国家队专利代理行业,对国家知识产权发展的重视程度。《送审稿》的亮点也被很多媒体报道并分析,再次不再赘述。

二、进一步修订建议
(一)关于专利代理师的定义
根据《送审稿》第六条规定:专利代理师,是指持有《专利代理师资格证》和《专利代理师执业证》的人员。首先,该条款存在重复定义,因为根据《送审稿》第九条规定,只有取得代理师资格的人,才可以申请领取代理师执业证,即取得代理师执业证的人必定具备代理师资格,送审稿规定代理师指持有代理师资格证和代理师执业证,其内容显然存在重复定义;第二,代理师资格证是一种资格,送审稿用“持有”不太合适,如果代理师资格证或代理师执业证遗失了,在补办期间,代理师显然不持有两证,如果按送审稿规定,他们就不再是代理师,而事实上,代理师证补办期间,仍然是代理师;第三、代理师的定义中没有强调代理师应执业,按照有关规定对代理师的年审要求,代理师执业期间,必须实际执业,否则其执照可能不能年审通过,故代理师定义中应当含有代理师执业这一部分。《律师法》规定,律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。《注册会计师法》规定,注册会计师是依法取得注册会计师证书并接受委托从事审计和会计咨询、会计服务业务的执业人员。送审稿完全可以借鉴上述成熟立法的规定,对专利代理师做出更精准的定义。
《送审稿》第六条修订建议:本条例所称专利代理师,是指依法取得专利代理师执业证,接收委托或指定,为当事人提供专利事务服务的执业人员。

(二)关于取得专利代理师资格的限制
无论是现行《专利代理条例》还是《专利代理人考试办法》,都规定,申请取得专利代理师资格必须是理工科专业学历,也即文科专业学生无报考资格,《送审稿》也不例外。立法之所以做上述规定,主要是考虑到专利代理师业务的专业性,理工科背景的人员更容易理解相关技术文件,更容易和发明人、设计人交流,究其根本,这里的理工科教育背景的行业准入限制,其本质是对代理师的知识领域的要求,以保障专利代理服务的质量,为专利权保护夯实基础。
这种限制看上述似乎合理,但实际上有弊端:第一,限定理工科背景专业,完全堵死了只有文科背景的人员的考试资格和入行资格,限制了专利代理师队伍的壮大;第二、按有关分类,数学专业属于理科专业,可以报考专利代理人,但一个学数学专业的人很难说他们对工科技术了解多少,他们与发明人交流起来,除了数学公式外,同样存在障碍,而纯粹数学上的突破不能申请专利,按理说,他们也不应参加专利代理师资格,但现行规定却没有限制,故这对文科生是不公平的;第三,执业资格的专业限制,实属行业准入限制,是行业垄断,这有违公平原则。事实上,能否与发明人交流或提供优质的服务,其根本在于专利代理人自身以及行业的竞争状况,一个负责人的代理人在加上激烈的行业竞争,必将促使其提供优质的服务,即便他们没有教育背景,也可以通过学习得到补充,不负责任的代理人,无论他是否有理工科背景,都会被市场竞争而淘汰掉,故,是否有理工科背景不应成为取得代理师资格的限制条件,应当由市场竞争来决定,如果只是面不够,也会被行业竞争所淘汰;第四,《送审稿》第八条规定的不通过资格考试而核发专利代理人资格证的人员中并为要求必须是理工科专业,这就是说非理工科专业的人员也可能取得专利代理师资格,这显然不公平。
我国《律师法》并没有把法学或相关专业作为取得律师资格的限制条件,《注册会计师法》也没有把会计或相关专业作为限制条件,事实上有很多非法律专业的律师、非会计专业的注册会计师取得了优异的成绩,在行业内有极高的声誉,他们的存在也促进了行业的发展,也相应说明行业准入限制过多不利于行业的发展壮大,应该吸取兄弟行业的立法经验。
另外,《送审稿》统一要求取得专利代理师资格的人必须具备本科以上学历,而没有对我国特别偏远贫困地区给予适当照顾,对然在考试过程中,有“地方证”在照顾欠发达的地区,但这仍不足以解决偏远低于专利代理人才欠缺的难题。拥有数十万人的律师行业,在规定取得律师资格的人员的学历时,对偏远贫困地区也给予了适当放宽的照顾,建议《送审稿》也应吸取兄弟行业的立法经验,对特别频宽偏远地区人员的报考条件给予适当放宽。
《送审稿》第七条修订建议:拥护中华人民共和国宪法,并具备下列条件的中国公民,可以申请国务院专利行政部门颁发专利代理师资格证:
(一)品行良好;
(二)十八周岁以上,具有完全民事行为能力;
(三)具有高等院校本科以上学历;
(四)通过国务院专利行政部门举办的全国专利代理师资格考试。
对于特别偏远、平困地区的考生,可以是高等院校专科以上学历,具体范围及执业要求,由国家知识产权制定办法规范。

(三)关于专利审查员从事专利代理师职业问题
《送审稿》的内容,专利代理师资格分两种情况取得:一是通过统一的代理师考试有国务院专利部门取得;一是不通过统一考试,而由国务院专利部分核发取得,其对象限定专利审查员或专利法律研究人员,如果可以授予专利审查员专利代理师资格,必将使大量的专利审查员涌入专利代理行业,虽然专利审查员都是专利审查的专家,但专利代理师的首要目的是扩大专利权的保护范围,而专利审查员很多事限制专利权的保护范围,如何既能获得较大的保护范围而又能获得授权,是专利代理师考虑的重点,却不是专利审查员考虑的重点,二者还是有所不同。就拿律师职业和法官职业来说,从没有法律规定,当几年法官后不通过司法考试就可以申请律师执业。授予专利审查员专利代理师资格,对广大专利代理人来说是很不公平的。
具有丰富工作经验的审查员加入专利代理师队伍固然会促进专利代理师行业的壮大发展,但也会导致专利审查队伍人才流失,降低专利审查员队伍的业务能力,把我不好专利审查这一关,就不能促进专利代理师的工作质量;一个合格审查员的培养,一般需要五年左右的时间,五年后审查员为了更好的发展去从事专利代理业务,对国家来说也是一种不小的损失;也会某种程度上说,专利代理人也是专利审查员的学生,专利代理师经过多次与专利审查员交流沟通后,不仅能及时发现自己工作的不足,更重要的是也能悟到如何提高自己的专利代理水平。
由于《送审稿》没有限制专利审查员报考专利代理师资格考试,故而专利审查员可以通过考试取得专利代理师资格,但《送审稿》未对专利审查员担任代理师后的执业做任何限制,这不得不说是一个重大的纰漏。专利审查员在专利申请、复审、无效程序中相当于法院的法官,其长达十年的工作,他们将建立广泛而又稳定的“同事关系”,他们离开审查岗位进入代理行业,在专利申请、复审、无效程序中也极为有利,过去的同事关系,使得他们比其他代理师具有先天的优势,他们更容易获得客户的信任,他们的请求更容易获得支持,无审查员经历的代理人显然无法和他们竞争。某些专利代理机构对外宣称他们的专利代理人曾担任专利审查员,保证申请授权,进而收取高额代理费,类似这样的不正当竞争也不乏少数。审查员离职后担任代理人也容易滋生腐败和不正当竞争,这样的相似案例不乏少数,商务部条法司郭京毅案便是典型。
专利审查员和专利代理师的关系就如同法官和律师时间的关系,专利审查员转行做专利代理人相当于法官去做律师,其与原单位的因缘难以保障专利审查、复审、无效程序的公平性,虽然专利申请、复审不存在双方当事人,但社会公众实际上就是专利申请、复审程序的另一方当事人,如果审查程序不公正,必将对社会公众不公平,故,即便是审查员可以入职专利代理师,也应对其从业有所限制,《律师法》就明确规定,法官、检察官离任后两年内不得担任诉讼代理人或辩护人,《法官法》等法规都有类似规定,这些规定对避免了诉讼程序的不公正,不正当竞争起了重大的作用,《送审稿》应当吸纳上述类似规定,对专利审查员从事专利代理师有所限制,以避免不正当竞争及专利审批程序的不公正。
修改建议:
第一,删除授予专利审查员专利代理师的规定。最理想的是:专利审查员必须通过专利代理师资格考试。即统一代理师和专利审查员的资格考试,就向法院和律师资格统一考试一样。
第二,新增规定:专利审查员离职后五年内,不得担任专利申请、复审、无效业务,只能从事诉讼的专利法律事务以及其他不对国家知识产权局的法律事务。

(四)关于专利代理机构的组织形式
根据《送审稿》的规定,专利代理机构的组织形式包括普通合伙制企业、特殊的不同合伙企业和有限责任公司,律师事务所也可以申请开办专利代理业务,开办专利代理业务的律师事务所也受专利代理条例及相关法规调整,故取得专利代理资质的律师事务所是专利代理机构的组成部分。而《合伙企业法》和《送审稿》明确规定,设立合伙企业必须到工商部门登记,但根据《律师法》的规定,设立律师事务所不需要到工商部门登记,律师事务所显然不属于合伙制企业,相对应的也不属于专利代理机构,这显然不合适。故在规范律师事务所的组织形式时应当包括律师事务所,当然在规定专利代理机构设立条件时,也应有所区别。
修改建议:第十七条 专代理代理机构包括不同合伙企业、特殊合伙企业或者专利代理公司以及依照本条例及相关法规规定取得专利代理资质的律师事务所。
同时,对合伙制专利代理机构的设立条件中,明确律师事务所开办专利代理机构的遵照条例第三十条规定执行。

(五)专利代理机构的合伙人或股东的资格问题
根据《送审稿》的规定,专利代理机构的股东或合伙人必须是专利代理师,法人或非专利代理师不能成为专利代理机构的股东,之所以这样规定,其目的无非是保障专利代理机构的服务质量,但这样的限制条件也限制了专利代理机构的服务和壮大,行业力量微小。在现实生活中,有一大批专利代理机构的合伙人或股东仅仅是名义股东,并不是真实的出资人,也充分说明这样的限制并不合理。专利代理师都是工科出生,无论是教育背景还是他们的资金实力都可能有限,作为股东的专利代理人不仅要管理代理机构,还要从事专利代理业务,这致使他们无法抽出充分的时间和资金管理代理机构,事实上企业的管理能力和资金是影响企业发展的重大因素,我国很多专利代理机构做不大的一个重要原因是管理能力及资金实力无法跟上企业的发展需要,而相对比较大的代理机构几乎都是当时改制的或是律师事务所,例如柳沈律师事务所等。专利代理机构要发展壮大,必须有大量优秀人才的注入,而优秀的人才的注入,往往要给予高额的报酬,并通过好的管理方式将他们留下,但大部分代理机构都无法给予高报酬,导致了大量人才流失。同时,开办抓里代理业务的律师事务并不要每个合伙人都是专利代理师,这使得其他代理机构输在了起跑线上。为促进专利代理机构及代理行业的壮大,对专利代理机构的投资人的范围应适当放宽。
《送审稿》规定申请作为专利代理机构的股东或合伙人的,年龄不得超过65周岁。这一规定,将合伙人的年龄限定为65随以下,实际上是限制了公民财产权中的处分运用的权利,也是不公平公正的。事实上,如果代理人65岁之前担任股东或合伙人的,65岁之后仍可以担任股东,并没有哪一部法律规定,65岁以上的代理人不能担任股东,必须把其转让其股权,年龄限制显然也不公平。
《送审稿》对专利代理机构股东或合伙人的条件限制,可能是将公民的投资权和执业资格相混同,这确实很遗憾。但是如果不对代理机构的股东或合伙人做任何限制,这也不合理,但只需做部分限制即可,即规定至少有几名合伙人应满足条例规定的限制条件,这也既可以保障专利代理机构的服务质量,也可以促进行业发展壮大。
修改建议:
第十七条(第二款) 专利代理机构为合伙企业的,至少有三名合伙人为专利代理人;专利代理机构为优先责任公司的,应当有五名以上的股东为专利代理人。
第十九条 专利代理机构的专利代理人为股东或合伙人的,应当符合下列条件:
品行良好;
持有专利代理师资格:
具有两年以上专利代理师职业经历;
能够专职从事专利代理业务;
专利代理机构的法定代表人应当是股东,并应是专利代理人。
删除“专利代理人65岁以上的专利代理人担任股东”的限制。

建设部、国务院法制办关于在全国建设系统进一步推行仲裁法律制度的意见

建设部 国务院法制办


建设部、国务院法制办关于在全国建设系统进一步推行仲裁法律制度的意见
建设部 国务院法制办
建法(2001)91号




各省、自治区、直辖市建委(建设厅),政府法制办公室(局),中国国际贸易促进
委员会:
为了充分发挥仲裁法律制度解决经济纠纷快捷、保密、方式灵活、成本低的独特优势,保障建设市场的健康发展,根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称仲裁法)、《国务院办公厅关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》(国办发〔1996〕22号)的规定,现就全国建设系统进一步推行仲裁法律制度提出如下意见:
一、关于修订合同争议解决条款
各地使用的建设系统合同示范文本,都要按照建设部、国家工商行政管理局《关于修改合同示范文本有关条款的通知》(建法〔2000〕252号)的规定,对合同争议解决条款在今年6月30日以前修订完毕,以充分保障市场经济主体选择纠纷解决方式的权利。7月1日以后,建设活动都应当使用修改后的合同示范文本。
建法〔2000〕252号文件规定以外的建设活动合同示范文本,省、自治区、直辖市建设行政主管部门也应当依照仲裁法和国办发〔1996〕22号文件的规定,在今年年底前对合同争议解决条款一并修订完毕。今后新制发的合同示范文本应当符合上述规定。
二、关于选定具体的仲裁委员会
根据仲裁法的规定,具有法律效力的合同仲裁条款或者仲裁协议都必须选定负责纠纷仲裁的具体仲裁委员会。
在已经设立仲裁委员会的城市,市建设行政主管部门和政府法制机构可以根据“自愿、便捷”的原则,向当事人推荐由所在地的仲裁委员会负责仲裁纠纷,如当事人另有选择应当允许另行协商。
在未设立仲裁委员会的城市或地区,由各省、自治区建设行政主管部门和政府法制机构按照“就近、从优”的原则,确定具体的仲裁委员会推荐给当事人以供选择。
对于重大的涉外建设合同,应当尽可能争取外方当事人同意选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。对于国有企业或国有资产占主要比例的企业在国内的涉外建设合同,原则上选择我国的仲裁机构进行仲裁。对于涉及国有资产的重大的、特殊的建设合同可以指定具体的仲裁委员会,供对方当事人选择。
三、关于选聘建设专业人士参加仲裁工作
各仲裁委员会要在所在行政区域内的建设系统中选聘一批符合法定条件,具有城市规划、建设工程勘察设计、施工、监理、工程建设标准、工程造价、房地产开发、物业管理等方面专业知识的法律工作人员或者专业人士担任仲裁员;要在建设行政主管部门、建设类行业协会和建设企业负责人中选聘一批专家担任仲裁委员会委员或者专家委员会委员。
选聘建设系统专业人士担任仲裁员和专家委员会委员,由所在市建设行政主管部门、政府法制机构和仲裁委员会协商,仲裁委员会依法聘任。属于全国、全省范围内的建设系统专业人士,分别由建设部和国务院法制办公室(在中国仲裁协会成立前),各省、自治区、直辖市建设行政主管部门和政府法制机构协商后向有关仲裁委员会推荐,仲裁委员会依法聘任。
四、关于建立健全适应仲裁建设合同纠纷需要的工作制度
各仲裁委员会要根据建立社会主义市场经济体制的要求,积极探索并尽快建立适应解决建设市场纠纷特点的仲裁磋商机制;要在严格依法仲裁的前提下,运用建设市场惯例和市场经济的规则,解决建设合同纠纷;要尽量简化程序,减少仲裁成本,切实提高结案率、调解率和自动履行率,促进建设市场主体继续合作,共同发展。
对建设市场能够自行消化的纠纷和自动履行的裁决,要尽可能在市场内解决。省市两级建设行政主管部门和政府法制机构负责对本行政区域内执行仲裁裁决的统一协调。仲裁委员会也要建立相应的仲裁裁决执行协助制度,积极做好相互协助执行仲裁裁决的工作。
各级建设行政主管部门都要为仲裁机构依法、公平、合理、快速仲裁建设合同纠纷,提供有关了解事实、证据和仲裁依据的便利。各仲裁委员会对受理的重大建设合同纠纷,要主动与当地建设行政主管部门、政府法制机构联系沟通。
五、关于加强仲裁建设合同纠纷工作的指导
建设部负责对全国仲裁建设合同纠纷工作提供政策法规帮助和培训。省、自治区、直辖市建设行政主管部门负责对所辖行政区域内仲裁建设合同纠纷工作提供政策法规适用的帮助和培训等具体工作。
有关政府法制机构和建设行政主管部门要积极帮助仲裁委员会解决仲裁建设合同纠纷在机构设置、人员配备、办公条件和仲裁场所等方面存在的实际困难。仲裁委员会要加强自身建设,努力发扬艰苦奋斗的创业精神,依法做好各项仲裁工作。
六、关于加强对仲裁建设合同纠纷工作的监督
为了保证仲裁建设合同纠纷案件的质量,对不能适应建设市场健康发展和不能满足依法、合理、高效仲裁建设合同纠纷需要的仲裁委员会和仲裁员,建设部和依法成立的中国仲裁协会可以会同有关省、自治区、直辖市建设行政主管部门和政府法制机构,另行推荐仲裁委员会供当事人选择,对仲裁员可以商请有关仲裁委员会不再将其列入具有仲裁建设合同纠纷资格的名册。
各省、自治区、直辖市建设行政主管部门和政府法制机构要加强对所辖行政区域内建设系统合同纠纷仲裁工作的监督,仲裁委员会所在市的建设行政主管部门、建设类行业协会和政府法制机构在市政府的领导下,对本市建设系统合同纠纷仲裁工作进行监督。


2001年4月27日

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