热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

对外贸易经济合作部关于修改、印发《关于确认和考核外商投资的产品出口企业和先进技术企业的实施办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 16:12:14  浏览:9654   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

对外贸易经济合作部关于修改、印发《关于确认和考核外商投资的产品出口企业和先进技术企业的实施办法》的通知

对外贸易经济合作部


对外贸易经济合作部关于修改、印发《关于确认和考核外商投资的产品出口企业和先进技术企业的实施办法》的通知

1996年12月3日,对外贸易经济合作部

国务院各部委,各直属机构,各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局),深圳市外资办,沈阳、长春、南京、广州、成都、西安市外经贸委(厅、局),武汉市外资办:
为贯彻落实《国务院关于鼓励外商投资的规定》,我部分别于1987年和1992年公布了《关于确认和考核外商投资的产品出口企业和先进技术企业的实施办法》和该办法的补充规定,该办法实施以来,对扩大外商投资企业产品出口,引进先进技术,提高产品质量以及规范外商投资的产品出口企业和先进技术企业(以下简称“两类企业”)的确认考核工作都起到了积极作用。但随着利用外资事业的迅速发展,原有的办法已不能完全适应当前形势的需要,为进一步规范“两类企业”的确认考核工作,加强对“两类企业”的管理,我部对该办法作了修订。
现将修订的《关于确认和考核外商投资的产品出口企业和先进技术企业的实施办法》印发给你们,为保证新办法的顺利实施,对新办法颁布前确认的“两类企业”,1996考核年度仍按原办法进行考核,新办法颁布后确认的“两类企业”即按新办法进行考核。自1997年起,“两类企业”考核工作均按新办法进行。

附件:关于确认和考核外商投资的产品出口企业和先进技术企业的实施办法
根据《国务院关于鼓励外商投资的规定》(以下简称《国务院规定》),为确认和考核外商投资的产品出口企业和先进技术企业(以下统称两类企业),制定本实施办法。
第一条 在中国境内依法设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业(以下统称外商投资企业),凡符合《国务院规定》和本实施办法关于“两类企业”条件的,经确认考核领取证书后,均可享受《国务院规定》中的有关优惠待遇。
第二条 凡同时具备下列条件的外商投资企业可确认为产品出口企业:
一、必须是生产出口产品的企业;
二、年出口额(包括企业自行出口,外贸公司代理出口等方式)达到当年企业全部产品销售额的50%以上;
三、当年实现营业外汇收支平衡有余(当年实现营业外汇收入大于当年营业外汇支出,不包括上年结转余额)。
四、企业当年实现盈利。
第三条 符合第二条规定的产品出口企业,凡当年出口额达到企业全部产品销售额70%以上的,经年度考核合格后,可按《国务院规定》第八条享受优惠待遇。
第四条 凡同时具备下列条件的,可确认为先进技术企业:
一、属于国家鼓励外商投资的生产性项目;
二、采用国际先进和适用的工艺、技术和设备;
三、生产的产品质量、技术性能处于国内领先地位。
第五条 一个企业同时被确认为产品出口企业和先进技术企业的,可择一申请享受相应的优惠待遇。
第六条 “两类企业”的审核确认机关为各省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区的对外经济贸易部门(以下简称审核确认机关)。
对外贸易经济合作部批准设立的限额以上的外商投资企业申请确认为先进技术企业,须向审核确认机关提交国务院行业主管部门认可的技术鉴定部门的鉴定意见。
第七条 符合本规定第二条条件的企业,在其投产一年后,可向审核确认机关提交下列文件,申请确认为产品出口企业。
一、产品出口企业确认申请书(格式见附件一);
二、企业批准证书、营业执照、合同、章程及其批准文件(副本);
三、注册会计师出具的关于投资各方注册资本投入的验资报告;
四、企业申请确认前一年的产品出口实绩报表(格式见附件二);
五、企业申请确认前一年的外汇收支平衡表(格式见附件三);
六、注册会计师出具的申请确认前一年产品出口及外汇收支平衡情况的审计报告;
七、审核确认机关要求的其它文件。
第八条 被确认为产品出口企业的外商投资企业须在每一个日历年度的前4个月内向审核确认机关申请考核。申请考核须报送下列文件:
一、上一年度的产品出口实绩报表;
二、上一年度的企业外汇收支平衡表;
三、经注册会计师审计的上一年度的财务报表及注册会计师出具的对上一年度的产品出口实绩和外汇收支平衡情况的审计报告;
四、审核确认机关要求的其它文件。
第九条 审核确认机关对产品出口企业的考核,每年进行一次。届时企业不申请考核的,视为考核不合格。
第十条 符合本规定第四条条件的企业,在其投产6个月后,可向审核确认机关提交下列文件,申请确认为先进技术企业。
一、先进技术企业确认申请书(格式见附件一);
二、项目可行性研究报告及其批准文件;
三、企业批准证书、营业执照、合同、章程及其批准文件(副本);
四、注册会计师出具的关于投资各方注册资本投入的验资报告;
五、企业技术转让协议(技术转让协议内容应包括:技术转让的详细内容、步骤、技术和产品的标准、达到标准的期限以及零部件、元器件的国产化进度等)及其批准文件;
六、企业生产线验收合格报告;
七、行业主管部门、科学技术管理部门对技术的评估意见;
八、审核确认机关要求的其它文件。
仅是进口机器设备的性能、效率优于国产设备的一般加工项目或主要从事来件组装的项目不能确认为先进技术企业。
如属从事高新技术开发的企业,虽不生产有形产品,也可申请确认为先进技术企业。
第十一条 审核确认机关对先进技术企业的确认考核应会同同级行业主管部门、科学技术管理部门进行,必要时可委托行业主管部门组织专家评估。
第十二条 除审核确认机关认为有必要复核外,先进技术企业可不逐年进行考核。
第十三条 审核确认机关如需对已被确认的先进技术企业进行考核,应在距考核一个月前发出考核通知。企业接通知后,应准备下列文件:
一、技术转让的实施进度报告;
二、企业生产、经营情况报告;
三、审核确认机关要求的其他文件;
考核不合格的企业应于一年后再次申请考核,不申请考核或虽经考核仍不合格的,撤销其先进技术企业称号。
第十四条 除需要组织专家评估的先进技术企业的确认考核外,审核确认机关收到确认考核申请后,应在45天内完成确认考核工作。
第十五条 “两类企业”确认证书由外经贸部统一印制。确认证书由各审核确认机关编号、颁发。
第十六条 审核确认机关应及时将确认和年度考核合格与不合格的“两类企业”名单通知同级人民政府的财政、税务、海关、银行、外汇、土地管理等部门,并于每年6月30日前将确认和考核上年度“两类企业”的名单报外经贸部备案。
第十七条 外商投资企业自被确认为“两类企业”之日起,享受有关优惠待遇。但考核不合格的企业,应补缴或取消考核年度享受的“两类企业”减免税等优惠待遇。
第十八条 香港、澳门、台湾投资者投资的企业参照本实施办法执行。
第十九条 本实施办法由对外贸易经济合作部解释。
第二十条 本实施办法自1997年1月1日起实行。1987年和1992年颁布的《对外经济贸易部关于确认和考核外商投资的产品出口企业和先进技术企业的实施办法》和该办法的“补充规定”同时废止。

附件一:产品出口企业先进技术企业确认申请书
产品出口企业先进技术企业确认申请书
----------------------------------------------------------------------------------------------------
| 致: |
| 根据《国务院关于鼓励外商投资的规定》及有关实施办法,我公司特申请确认为产品出口企业(先进技 |
| 术企业),请审查。 |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| 申请单位(企业印章) |
| 年 月 日 |
|------------------------------------------------------------------------------------------------|
| 行业主管部门审查意见: |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| (印 章) |
| 年 月 日 |
|------------------------------------------------------------------------------------------------|
| 企业原审批机关审查意见: |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| |
| (印 章) |
| 年 月 日 |
----------------------------------------------------------------------------------------------------
企 业 概 况
----------------------------------------------------------------------------------------------------
| | |
| 企业名称 | |
| | |
|------------|----------------------------------------------------------------------------------|
| | | | |
| 详细地址 | |企业类型| |
| | | | |
|------------|----------------------------------------------------------------------------------|
| | |
| |中 方: |
| | |
| 投资者 |----------------------------------------------------------------------------------|
| | |
| |外 方 |
| | |
|------------|----------------------------------------------------------------------------------|
| | | | | | | | |
| | | | |中方: | | | |
| 投 资 | |注册| | | |经营| |
| | | | |--------|----------------| | |
| 总 额 | |资本| | | |期限| |
| | | | |外方: | | | |
| | | | | | | | |
|------------|----------------------------------------------------------------------------------|
| | | | |
| 经 营 | | 生 产 | |
| | | | |
| 范 围 | | 规 模 | |
| | | | |
|------------|----------------------------------------------------------------------------------|
| | | | |
| | | 企业引进的 | |
| 合同规定 | | 主要工艺设 | |
| 的年出口 | | 备技术及技 | |
| 数量或比 | | 术转让实施 | |
| 例 | | 进度 | |
| | | | |
| | | | |
|------------|----------------------------------------------------------------------------------|
| | |
| | |
| | |
| 申 | |
| 请 | |
| 文 | |
| 件 | |
| | |
| | |
| | |
----------------------------------------------------------------------------------------------------

附件二:外商投资产品出口企业出口实绩报表
外商投资产品出口企业出口实绩报表
--------------------年度
企业名称: 单位:万元人民币
----------------------------------------------------------------------------------------
| | |企业全部产品 | 企业出口产品 |
| | |--------------|------------------------------------------|
| 产品名称 |计量单位 | | | | |占总销售|合同、章程规定的|
| | |数 量|销量额|数 量|销售额| | |
| | | | | | |额比重 | 出口比例 |
|------------|----------|------|------|------|------|--------|----------------|
| 合 计 | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
|------------|----------|------|------|------|------|--------|----------------|
| 品 名 | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
----------------------------------------------------------------------------------------
填表日期:
说明:
1.本表为确认和考核产品出口企业而设置的报表。由企业填写,于申请确认和考核时报审核确认机
关。
2.企业产品的销售额以人民币的当年出厂价计算,出口产品的销售额也按当年出厂价计算。
3.产品名称中合计栏按全额填写,品名栏可列主要品名。
填表单位:(印章)

附件三:外商投资产品出口企业外汇收支平衡表
外商投资产品出口企业外汇收支平衡表
----------------年度
企业名称: 单位:万美元
--------------------------------------------------------------------
| 收 支 项 目 | 金 额 | 备 注 |
|------------------------------|--------------|----------------|
| | | |
|一、当年实现营业外汇收入合计 | | |
| | | |
| 企业自行出口收汇 | | |
| | | |
| 外贸代理出口收汇 | | |
| | | |
| 生产经营其它外汇收入 | | |
| | | |
|二、当年营业外汇支出合计 | | |
| | | |
| 进口生产料、件等用汇 | | |
| | | |
| 外方人员工资 | | |
| | | |
| 外事经费 | | |
| | | |
| 偿还贷款本息 | | |
| | | |
| 利润、股息分配 | | |
| | | |
| 其它外汇支出 | | |
| | | |
|三、当年营业外汇收支差额 | | |
| | | |
| | | |
--------------------------------------------------------------------
填表日期:
说明:
1.本表为确认和考核产品出口企业而设置的报表。由企业填写,于申请确认和考核时报审核确认机
关。
2.“出口收汇”按离岸价格计算。
3.“生产经营其它外汇收入”包括对外销售服务收入等,但不包括收购其他企业产品出口收汇和买入
外汇等收入。
4.“营业外汇支出”不包括卖出外汇等支出。
填表单位:(印章)


下载地址: 点击此处下载
论饭店的安全保障义务

郭国会


我国作为一个旅游大国,饭店住宿服务及与之相联系的其他服务消费在我国国民经济中占有相当的比重。然而,与此相关的法律规定,尤其是有关饭店对住店客人人身安全的保护规定还比较缺乏。我国有关住店客人安全保障义务的立法较为分散,散见于一些法律、行政法规和司法解释中。
立法的原则性规定如《中华人民共和国合同法》第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”此外,合同法还规定,合同中免除造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失的条款无效。《消费者权益保护法》第7条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。”第18条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”
对安全保障义务最直接的规定体现在《最高人民法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定中,即“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予以支持。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。”
一、饭店安全保障义务的性质
1.法定义务为原则约定义务为例外
饭店安全保障义务的目的在于避免住店客人的人身、财产遭受损害,故安全保障义务也可以理解为避免他人遭受损害的义务。“一般说来,避免损害的义务通常以加害人和受害人或危险源之间的近因关系为前提。两者都会引起责任,责任进而导致介入的义务。类似的安全(保障)义务也产生于那些自愿对他人负责的个人或组织,包括无合同基础而承担责任的情况。”尽管理论上可以将饭店对住店客人的安全保障义务解释为合同法中的附随义务,但合同附随义务具有地位的附随性,内容的不确定性等局限性,对保护处于弱势地位的住店客人显然不利。在考虑对住店客人的保护时,应以社会为本位,以实质正义为理念,维护社会利益,故而应当强化饭店的义务,使其上升到一般义务的地位,使这种安全保障义务成为一项法定的强制性义务。况且从我国立法实践来看,法律、法规及司法解释或直接,或间接地规定了各种情况下饭店应承担的安全保障义务,这种义务是法律综合考虑了在调整饭店经营活动的程序中设立这种义务的社会经济价值及道德需要后,依据诚信及公平原则所确立的。因此,将饭店对住店客人安全保障义务原则上确定为法定义务比较妥当,这样也符合我国现行法律法规及司法解释所建立起来的模式。
饭店安全保障义务的性质以法定义务为原则,并不排除在特别情况下也具有约定义务的性质。这些特别情况包括:(1)当事人之间约定的安全保障义务高于法律规定的要求;(2)经营者单方承诺的安全保障义务高于法律规定的要求,相对人默示方式接受这种承诺。在上述两种情况下,当事人之间的相关纠纷可以按照其约定或者单方承诺处理,安全保障义务因而具有了约定义务的性质。
2.积极作为义务为原则消极不作为义务为例外
安全保障义务作为一种法定的义务,饭店必须履行。这一义务要求饭店为积极的作为,保障消费者的人身或财产安全。只有在特别条件下,安全保障义务才可能表现为消极不作为义务。饭店的消极不作为往往构成对其安全保障义务的违反。例如,饭店不采用符合安全规范要求的设施或设备、不采取适当的安全措施、不设置必要的警示或不进行必要的劝告、说明,不配备适当的保安或医护人员等,均属于违反安全保障义务的行为。在住店客人发生人身或财产危险时见死不救或者不采取适当的措施,更是违反安全保障义务。
(二)饭店安全保障义务的内容
以住店客人对饭店的合理、具体的依赖及饭店对其所应承担的义务是否具有合理的预见性为标准,可将饭店安全保障义务的内容划分为以下三个方面:(1)对潜在危险的预防义务。饭店应采取必要的措施防止对住店客人的人身损害的发生。饭店应保证其提供服务场所的建筑设施的安全性,配备特定的防止危险的设备。同时,对于提供服务的人员有特定技能要求的,要达到相应的技能水平。(2)对危险源的消灭义务。当潜在的危险成为现实时,饭店一方要采取一切有效的措施消除危险。当危险表现为第三人对住店客人的人身侵害时,在可能的条件下及时制止第三人侵害就构成了安全保障义务的一部分。(3)对住店客人的救助义务。当住店客人因为危险状况的存在已经遭受了人身侵害时,饭店应采取一切必要的措施对其加以救助。如住店客人受到第三人侵害时,饭店一方应当迅速报警并及时将客人送往医院。
(三)饭店违反安全保障义务的判断标准
合理判断饭店是否尽了安全保障义务是饭店对住店客人的人身损害是否承担责任的关键。根据安全保障义务的性质,应以以下两个标准作为判断饭店是否适当履行了安全保障义务、主观上有无过错:
1.法定标准。如果法律对于安全保障的内容和当事人行为的标准有直接规定的情况下,应当严格遵守法律的规定。
2.特殊注意义务标准。如果法律没有严格确定的标准,应以高于侵权行为法上一般注意义务的标准作为是否履行了安全保障义务的判断标准。这是因为饭店与住店客人之间存在着特殊的服务法律关系,且双方当事人对这种特殊的服务关系是明知的。在欠缺法定作为义务的情况下,行为人是否对他人负有积极作为的义务,应根据立法者在制定法律时是否有让行为人积极作为的意图来加以判断。根据合同法及相关司法解释的规定,饭店应对住店客人负有超出一般注意的特殊注意义务。如果饭店在应该积极作为时却没有行为,即表明饭店有过错,在符合侵权责任的其他构成要件时应承担侵权责任。
二、饭店违反安全保障义务应承担的责任
现代饭店及其雇员直接侵害客人人身安全的情形已比较少见。虽然有时饭店员工的行为或活动会造成对住店客人人身的侵害,但这些行为大部分属于疏忽大意的过失行为。当然,饭店的经营者及其员工侵害住店客人人身安全的情况也不可能在饭店的日常经营活动中完全避免。在这种情况下,饭店应承担的责任既可是侵权责任,也可是违约责任。有的学者称之为“侵权性违约责任”,即由于服务合同一方当事人的直接侵权行为引起的违约责任。此时,饭店的经营者、管理者或雇主应对其履行职务的员工实施的侵权行为承担损害赔偿责任。
在现代饭店的日常经营活动中,最常见的是饭店之外的第三人的行为侵害住店客人的人身安全。此处的“第三人”既指与饭店无任何联系的进入饭店实施违法行为的“外人”,也包括在饭店住宿的其他客人。在此种情况下,虽然对住店客人的人身侵害不是由于饭店的直接行为所造成,但这往往也是因为饭店方面规章制度不严、监督检查上存在漏洞、防范措施不到位或管理上的疏忽与懈怠或缺乏严谨注意,给第三人实施犯罪或侵权行为提供了条件或可趁之机。
关于饭店违反安全保障义务致使第三人侵害住店客人人身安全时应承担的责任,王利明教授在其主编的《中国民法典草案建议稿及说明》第8编侵权行为第1859条设计为,应由实施侵权行为的第三人与安全保障义务人承担连带赔偿责任。此外,有的学者认为应当承担违约责任;还有的从惩罚的角度主张饭店应承担完全责任。我们认为,认定饭店仅承担违约责任对住店客人的保护过弱,不符合前述所探讨的安全保障义务的法定性质;认定经营者和第三人基于共同侵权而承担连带责任也与法理不合。在多数第三人介入的案件中,饭店只是消极的不作为,而损害后果之发生事实上完全是由于第三人的积极侵权行为所造成的,饭店一般是过失违反安全保障义务,而直接侵权的第三人则是故意或者过失违反不得侵犯他人合法权利的义务,他们故意或者过失的内容并不相同,而且一个积极加害行为与一个消极不作为行为也不构成具有关联性的共同行为。因此,此类案件不能适用共同侵权的理论,饭店和直接加害的第三人不应当承担连带责任;让饭店承担完全赔偿责任的观点更不可取,因为这完全颠倒了责任原因的主从,对饭店也过于苛刻,违背了公平正义原则。
饭店不是侵权行为的积极发动者,对第三人针对住店客人的侵权行为,饭店无法也不可能全部避免而只能积极预防、制止、救助,在有些时候,可以说饭店也是直接或间接的受害者。在这种情况下,如果要求饭店承担严格责任或无过错责任的话,就会造成饭店和住店客人之间利益的严重失衡。为了平衡社会利益和实现社会公正,当饭店违反安全保障义务,住店客人受到第三人人身侵害时,饭店应仅在自己有过错的情况下承担责任,没有过错则不承担责任。然而,当饭店违反安全保障义务,住店客人受到第三人人身侵害时,原因多是与饭店的不作为有关,而事情的经过也只有饭店一方能够比较全面地掌握,受害的住店客人则没有这样的信息上的优势。同时,受害人也只能证明损害事实的发生而不能证明其发生原因。所以,当住店客人受到第三人人身侵害时,对饭店的归责原则应为过错推定原则,实行举证责任倒置,由饭店承担举证证明自己没有过错的责任,如其不能提供充分证据证明自己已经按照上文所述的两个判断标准全部履行了自己的安全保障义务,则应推定其有过错。在这个大的前提下,根据以上对饭店安全保障义务性质的分析,饭店的责任应分为以下两种不同情况。
1.补充责任。如前文所述,现行的几种责任形式并不适宜解决第三人侵害住店客人人身安全时饭店的责任承担问题。为了在饭店责任与第三人责任之间找到一个平衡点,应认定饭店与第三人之间是补充责任关系。即受到人身侵害的住店客人应当直接向直接责任人(第三人)请求赔偿,第三人承担了全部赔偿责任后,补充责任人即饭店一方的赔偿责任也终局消灭,受害人不得再向其请求赔偿,第三人也不得向其追偿;只有在直接责任人无法确认或直接责任人不能全部赔偿,或者不能赔偿的时候,受害人才可以请求补充责任即要求饭店承担侵权损害赔偿责任。
2.不真正连带责任。如果住店客人与饭店约定了比法律规定更高的安全保障义务或经营者单方承诺的安全保障义务高于法律规定的要求时,若饭店违约,第三人侵害了住店客人的人身安全时,则饭店基于自己的违约,第三人基于自己的侵权,双方与住店客人构成不真正连带债务关系,双方对住店客人承担不真正连带责任。“不真正连带债务,为数债务人基于不同之发生原因,对于债权人以同一之给付为标的之数个债务,依一债务人之完全履行,他债务因目的之达到而消灭之法律关系。”“契约上之损害赔偿债务与侵权行为之损害赔偿债务之竞和” [16]为不真正连带债务之一种典型形态。由此看出,不真正连带债务的一个本质特点就是被侵害人(住店客人)有选择权,他对于饭店和第三人的两个赔偿请求权的内容是一致的。选择哪个请求权行使,由被侵权人自己决定。一个请求权的实现就意味着另一个请求权的消灭。就不真正连带债务中债务人之间的关系而言,原则上各债务人之间无共同负担部分。除非不真正连带债务人中有人应对债务的产生负法定的终局责任,否则一个债务人履行债务时债务归于消灭后,对其他债务人并无追索权。因此,饭店和第三人原则上不存在责任的分担。除非法律法规中有特别规定,任何一方向住店客人赔偿后不得向另一方追偿。

股东名册的固有缺陷及其独立第三方股权登记托管
----兼论未上市股份公司股权登记托管基本思路

傅曦林


摘要:
公司法、担保法尽管规定了股东名册的法律地位,但股东名册的公示力公信力不强的固有缺陷使其在实务中不能发挥作用,有必要采用股东名册独立第三方登记托管的方式。本文从股东名册的固有缺陷的理论分析出发,构建了三层次独立第三方托管格局:有限责任公司股东名册在工商局、未上市股份有限公司在依法确定的股权登记托管机构、上市公司在中国证券登记公司。作为一种创新,展开论述了未上市股份公司股权登记托管的基本思路。

一、公信力公示力的不足是股东名册难以发挥作用的固有缺陷
公司法①、担保法、担保法司法解释②、《深圳经济特区有限责任公司条例》③等法律法规均规定了股东名册的法律地位。《到境外上市公司章程必备条款》第六章专章规定了“股票和股东名册”,内容详尽,操作性较强④。
尽管法律法规对于股东名册的规定较为详尽,但是实际操作中有限责任公司、未上市股份公司股东名册的应用非常有限。很多公司没有按照法律规定建立股东名册,交易中对股东身份的证明均依赖工商局的记载。建立股东名册的,法院、仲裁机构对股权的认定也以工商局的登记为准。担保法规定的有限责任公司股权质押登记于股东名册的方式实际不可行,除非当地工商局能够提供股权质押登记。非上市股份公司也是如此。
这些现象的根源在于立法缺陷:公司的股东名册缺乏公信公示力。
公司法规定的股东名册制度,立足于意思自治,本质上是一种信用制度。这种信用制度的操作环境取决于公司严格依法运行。目前国内大多数企业法律意识不强,遑论履行一种建立股东名册、接受股权查询等义务。即使建立起股东名册,也缺乏联网、发布、查询的公示条件。
股东名册的操作缺位,工商登记起了比较强的替代作用。尽管对工商登记的法律效力存在模糊的理解,但是工商局登记的股东名称、股权比例等登记事项具有很强的操作意义。
同样,上述问题在上市公司中几乎不存在。由于中国采用的是托管、清算、结算三位一体的清算体系,证券法规定股份公司上市之前必须将股东名册统一托管到证券登记结算机构⑤。上市交易和托管是联动的。刚刚由深沪两市的证券登记公司改组而来的中国证券登记公司对公司法规定的股东名册制度起到了完全的替代作用。
正反对比说明:股东名册制度的操作性缺陷,必须结合独立第三方的托管才具有操作性。中国证券登记公司是对上市公司股东名册的独立第三方托管。从这种角度看,工商局的登记系统也是一种独立第三方的托管,只不过由国家行政机关进行。由此引出了托管的概念。
二、托管的概念和性质
所谓托管,是指实物证券的安全保管和簿记式证券的帐务记录和管理。英文对应的词语是“depository”或者“custody”。实物证券的安全保管,是托管的本意。对于簿记式股票,登记是托管的必要前提。随着实物证券日益式微,托管首要含义是登记托管。股权(股票)的托管主要指股权登记托管(下同)。证券市场上的股权托管,全称是股权的委托管理,主要是为规避国有股转让的障碍。
在登记托管基础上,提供托管的机构衍生出的托管业务包括:开户、查询、挂失、冻结、质押、过户、代理分红派息、信息咨询等,清理整顿非法证券柜台交易之前,托管机构还能提供一系列场外交易的转让服务。因此,在提供托管的机构角度看,托管二字是一个广义词。
一种观点认为,托管机构的业务性质是一种政府行政管理职能。我们认为,股权登记托管是一种服务,或者说,是一种带有垄断竞争意义的服务。
前文说到,股份登记托管的法律效力衍生于股东名册,追论托管的性质也必须延伸到股东名册记载事务的性质。股东名册是公司法要求的一种公司义务,公司的这种义务对公司自身来说是一种民事法律行为。股东认为公司记载不当可以提起民事确权、民事变更之诉,而非行政诉讼。被告也是公司。证监会关于股东名册诉讼事务的规定明白的说明了这一点。⑥那么,公司为了规避股东名册记载错误的风险,或者为了更好地履行法定义务,提升该义务的公信力、公示力,公司决定委托独立第三方进行股份登记托管,在公司和托管机构之间建立了委托代理关系。这些都是民事法律行为。因此,作为提供托管服务的机构的业务性质,只能是一种平等主体的服务。实践中,证券登记结算机构也作为一个企业,接受委托的时候要和上市公司签订上市托管协议。
然而,托管机构提供的服务,特殊性在于公共管理色彩。由于托管的本质在于提供具有公示力和公信力的股东名册记载,不能是市场准入较低的服务。相反,它必然带有垄断特征的服务。政府应当提高托管服务的市场准入门槛,加强监管,制订较低的托管业务收费标准。
既然是服务,必须讲求服务品质和减少业务风险。这就要求各地在开展托管业务时,应当以市场经济的眼光来确定托管机构。不能把托管事务当做政府职能大包大揽,确定托管机构要注重托管机构的服务意识。托管机构应当谨慎从业,必要时提取业务赔偿风险准备金、购买商业保险。
三、股权登记托管体系
根据股东名册的固有缺陷,我们提出三层次股权登记托管体系的解决方案。
对于有限责任公司,由现有的工商登记体系中的股权登记来实现股东名册的独立第三方托管。公司置备的股东名册,只是工商局的副本。公司有义务将自己保管的股东名册的记载事项和工商局的登记事项保持一致,以工商局登记为准。工商局的股权登记应当涵盖公司法规定的股东名册的法定记载事项。解决了这个定性问题,困扰已久的有限责任公司股权质押登记的管辖权问题则迎刃而解。本来,工商登记系统办理有限公司股份质押登记具有很强的操作意义,但是由于担保法规定,有限公司股份质押记载于股东名册生效,工商局没法突破担保法的规定办理有限公司股份质押登记。在现行法律不作修改的前提下,只有把工商局登记事项视为公司股东名册的全面托管才能为工商局受理股份质押登记的申请提供法律依据,才能为工商局办理的股份质押登记提供法律效力。
对于上市的股份公司,依照证券法150条的规定,上市公司的股东名册强制托管到证券登记结算系统。质押登记等溢出工商局现有受理类型的股份变动,直接在证券登记公司办理。与工商局登记事项重叠的内容,持证券登记公司的预登记结果凭证办理二次登记,并以工商局的登记为准。
对于未上市股份公司,由于目前基本属于当地体改部门管理。可以依据属地管辖权,由省级政府或者省级体改部门颁布地方性规章,指定某间机构办理未上市股份公司股东名册的独立第三方托管。托管业务模式比照前述上市公司的托管体系办理。
之所以未上市股份公司不能沿用有限公司由工商系统托管的体系,原因在于工商登记事项不能包括未上市公司非发起人股。《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条规定:“公司的登记事项包括:名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。”可见,法律和行政法规认可的强制登记事项只有这八项。工商局只登记发起人股份,这是由股份公司的性质决定的。股份公司的股份被称为股票,除发起人股、高管人员股等例外情形外,原则上能够自由流通,如果将非发起人股列入登记范围,势必影响股票的交易流通,违反了股份公司的本质。事实上,非发起人股东数量可能很多,无法进行登记管理,特别是成立较长时间的未上市股份公司。
因此,股份公司的非发起人股不在工商局登记,那么,在没有合法依据的初始登记的情况下,非发起人股发生股份流转和变动,工商局的登记也就成了“无源之水,无本之末”,无法在工商局办理股份转让等变更登记。
各地工商机关为了服务商业需要,尝试扩大未上市股份公司登记范围,应当注意扩大登记范围的依据问题。当前,国务院和深圳、广东等地方政府正在进行的减少审批事项的改革,客观上更要求不能违反法律和行政法规的规定增设审批、登记、备案等事项。⑦
四、未上市股份公司股权登记托管基本思路
作为一种创新,我们接下来集中研究未上市股份公司托管问题。
(一)必要性
1、填补未上市股份公司非发起人股的监管真空
以深圳市为例,到目前为止,共有未上市股份公司300多家。这些未上市股份公司设立方式复杂,既有股份制改革之初以定向募集方式设置的股份公司和以发起方式设立的股份公司,也有《公司法》颁布之后新的以发起设立方式设立的股份公司和由原定向募集公司规范改组成的发起设立股份公司。有些未上市股份公司经营不规范,尤其是非发起人股基本上由公司自身管理,存在严重的影响股东权益的问题。
2、规范拟上市股份公司股权管理
当前,创业板即将设立,风险投资机构和个别自然人大量介入,其中也出现了非法募股、非法交易等严重不规范的行为,而股份公司也对这些非法交易提供便利,允许股票随意过户。据报道,福建、湖南、深圳、上海、西安、成都等地都出现了此类事件。针对一些非上市股份公司和某些机构的违规行为,陕西省⑧、天津市⑨、山西省⑩、河南省11、青岛市12纷纷开始办理未上市股份公司股权登记托管。广东省13和深圳市14明确规定开始试点。
3、服务于经济生活的迫切需要
科技型中小企业,在够格到主板市场、创业板市场融资之前,必然存在间接融资的需求。但是银行贷款需要担保,这种类型企业有形财产较少,无形财产担保的公允价值难以评估,往往只剩下具备一定投资价值的创业企业业主股权可以提供股权质押。然而,前述的无法办理股权质押登记的现状又使银行不敢接受股权质押借款申请。
正在成长的专为中小型科技企业提供信用担保的中小企业信用担保中心、担保公司,一定程度上解决了上述问题。但是从商业避险角度看,信用担保机构要求业主提供的股权质押反担保依然没能解决登记效力问题,对担保机构的稳健经营产生重大影响。
创业投资机构在创业板无限期推迟的情况下,必须解决融资和退出的问题。实践中产生了存量股权投资质押,放大投资能力的措施,也产生了规避发起人股三年不能转让限制的过户前质押出去的转让方式。
这些都需要提供未上市股份公司股权质押登记的服务。未上市股权登记托管可以提供试办未上市股份公司股权质押登记的平台,可以提供创业企业融资担保手段、可以放大创业投资机构的投资能力、提供变现退出工具;有利于中小企业担保机构的资产安全。
未上市股份公司股权登记托管还有利于员工持股计划的推行。比如托管机构提供股票期权的初始登记,可以打消经理层和员工对民营中小企业主授予的期权日后违约不予兑现的担心。
4、认可和创设非公开权益资本市场的投资工具
在风险投资、权益资本融资等非公开权益的资本市场中,大多数资本运作的结果都表现为股权的变化。股权这种虚拟财产权利的流转和保护天生需要独立第三方确认。风险投资的全新投资方式客观上需要登记承认。囿于公司法限制,股份调整策略15、股份回购等国际通用的投资工具在国内工商登记不能认可,限制了风险投资的发展空间。未上市股份公司股份登记托管着眼于当事人意思自治,可以提供多种适应金融创新、科技创新的托管服务内容,比如股份调整策略的可变登记、股东之间的回购权登记、股权的托管经营登记、股权置换登记、债权转股权登记、优先股登记16等,为创业投资服务,也有利于保护当前一些新型股份流转交易的当事人利益。
(二)托管机构的选任
确定托管机构,现实中存在几种选择:工商系统、政府其他部门、事业单位、产权交易机构等市场中介。
工商系统作为托管机构,这种方式尽管简便易行,但是存在前文所述的越权行政的问题。

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1