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谎称单身取得同居丈夫钱财,构成诈骗还是侵占?/倪诚

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:50:08  浏览:9940   来源:法律资料网
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  案情简介:

  犯罪嫌疑人张某,女、现年31年,初中文化,家住某县某镇桂花村。

  2011年4月,犯罪嫌疑人张某在某旅馆打工期间,认识了前来住宿的某工地老板陶某,在与陶某交往中,张某诉说自己与丈夫感情破裂,愿与陶某共同生活,取得陶某的好感。陶某遂将其带回某市工地处租房同居,期间张某以为二人将来共同生活存钱为由,先后从陶某处取得现金3.8万元,张某将部分现金存于个人名下的账户,部分用于其家庭房屋装修、购置家用电器、偿还欠款等。2011年11月,张某趁陶某离开租住房外出办事之机将陶某放在衣柜里的待发工资款4万元现金拿走,两个月后被公安机关以涉嫌诈骗罪刑事拘留.

  分歧意见:

  本案中,就张某行为的定性存在三种观点:

  第一种观点认为,张某只实施了一个行为,张某的行为构成侵占罪。其理由是:侵占罪,是指以非法占有为目的,将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。本案中,张某确与陶某同居,在二人同居期间,陶某交与张某保管的3.8万元现金和处于二人共同管理之下的4万元现金为张某合法持有的财物,张某将其据为己有,部分存入个人名下,部分用于其家庭房屋装修、购置家用电器、偿还欠款等,后逃回老家,拒不归还的行为是典型的侵占行为,对张某的行为应当以侵占罪定罪处罚。

  第二种观点认为,全案中,张某只实施了一个行为,张某的行为构成诈骗罪。其理由是:第一,本案中,张某出于取得陶某财物之目的而虚构其与丈夫感情不和,愿意与陶某共同生活的事实,完全符合诈骗罪“以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法”的构成要件;第二,陶某因张某虚构之事实而产生认识错误,信以为真而自愿将3.8万元现金交与张某保管,张某后面拿走的4万元,虽然与前面的3.8万元现金在最终用途上有所不同,但仍是陶某基于认识错误自愿使其处于二人共同管理之下的财物,所以,理应将张某的行为视为一个整体,以诈骗罪一罪定罪处罚。

  第三种观点认为,全案中张某实施了两个行为,分别构成诈骗罪和盗窃罪,应数罪并罚。

  法理评析:

  笔者同意第三种观点,其理由如下:

  本案中对张某行为的定性,实际上就是对盗窃、侵占和诈骗的辨析。

  第一,张某取得陶某3.8万元现金的行为应当以诈骗罪定罪处罚。

  诈骗罪与侵占罪最大的区别在于行为人侵占的财物是否为行为人业已合法持有,也即是否为行为人合法控制之下的财物。诈骗罪以非法占有他人合法持有的财物为构成要件,而侵占罪以行为人合法持有财物为前提。本案中,张某欺骗在先,基于欺骗使陶某错误处分其合法持有的财物,张某由此取得的3.8万元现金于法律上无合法存在的依据,属于非法取得的财物,并非合法持有,丧失了该前提,张某的行为不能成立侵占罪,应以诈骗罪定罪。

  第二,张某取得陶某4万元现金的行为应当以盗窃罪定罪处罚。

  诈骗罪和盗窃罪的共性在于,主观上都是以非法占有为目的;客观上实施了一定的行为,取得他人合法占有的财物,在盗窃中,行为人同样可以利用欺骗使被害人不知,不能察觉而取得被害人的财物。二者的区别在于:诈骗罪的被骗人首先具有处分该财产的权利,其次被骗人基于行为人的欺骗作出了处分财物的行为(这种“处分”跟民法上讲的“处分”不同,一般只要求转移占有);最后,被骗人处分行为应该具有表象性,即被害人当时并不知道被骗,而自愿处分财物。所以,不能对用隐瞒真相或虚构事实的方法获取他人财物的行为一概而论,还要考察被害人对行为人行为的认识,即行为人取得财物有无违背被害人之意愿。本案中,张某是在陶某外出之时,擅自拿走陶某存放于衣柜中的4万元现金,并且事前,陶某曾明确告知张某这4万元现金为工人工资,足以证实陶某无意将4万元现金交付张某,事实上陶某也没有作出处分4万元现金的行为。张某是在利用欺骗取得陶某对其的信任后,趁陶某不知之时拿走为陶某所有的财物。张某的行为应当以盗窃罪定罪。

  纵观全案,本案中张某的行为是构成一罪还是数罪的主要分歧有两点:一是法律效果因素;二是社会效果因素。

  从法律关系角度上看,有观点认为,张某自始自终只有诈骗的故意,所以从全案的角度分析应该就全案定诈骗罪。但是,经过仔细分析我们可以发现以下几点问题:一是盗窃罪和诈骗罪的本质区别并不是诈骗故意,而是被害人有无基于认识错误而处分财物的行为。在盗窃的过程中也可以使用欺骗的手段,如:使用调虎离山之计将被害人支开,乘机窃取其财物。再次,诈骗罪与盗窃罪从主观上来分析,二者是相同的,都是以非法占有为目的,欺骗仅仅是手段而已,并非其主观目的或主观愿望。

  从社会效果分析,认为本案应全案定诈骗的观点认为,基于张某与陶某二人之间为一种同居关系,财产的区分在实践中是没有太大意义,同时难度也较大,所以不应认为张某后一个行为构成盗窃罪。

  但是笔者认为,首先本案中张某与陶某的同居关系在法律上完全可以定性为非法同居关系,其本质违反了民法上所说的公序良俗原则,所以这种关系并不应该受到法律的保护。故应该明确区分二者之间的法律关系,不应该把这种关系类推到普通的同居关系中去。

  其次,从维护社会正常关系,保护合法当事人利益角度出发,更加应该区分被告人的先后两次行为。本案中张某和陶某都是存在正常婚姻关系的双方,二者的行为已经违背了婚姻法的相关规定,所以就这种关系而产生的财产关系行为不应该受到法律的保护。因此,不应当在合法同居关系的前提下来分析判断张某的行为。

  综上所述,张某的行为分别构成诈骗罪和盗窃罪,应当数罪并罚。


  (作者单位:安徽省舒城县人民检察院)
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税收规范性文件制定管理办法

国家税务总局


国家税务总局税收规范性文件制定管理办法

国家税务总局令第20号


  《税收规范性文件制定管理办法》已经2009年12月15日国家税务总局第2次局务会议审议通过,现予公布,自2010年7月1日起施行。

  
   国家税务总局局长:肖捷
   二○一○年二月十日

  
   税收规范性文件制定管理办法

  第一章 总 则  
  第一条 为规范税收规范性文件制定和管理工作,促进税务机关依法行政,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》等规定,结合税务机关工作实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称税收规范性文件,是指县以上(含本级)税务机关依照法定职权和规定程序制定并公布的,规定纳税人、扣缴义务人及其他税务行政相对人(以下简称税务行政相对人)权利、义务,在本辖区内具有普遍约束力并反复适用的文件。
  国家税务总局制定的税务部门规章,不属于本办法所称的税收规范性文件。
  第三条 税收规范性文件的起草、审核、决定、公布、备案、清理等工作,适用本办法。
  第四条 制定税收规范性文件,应当符合法律、法规、规章及上级税收规范性文件的规定,坚持公开、统一、效能的原则,并遵循本办法规定的制定规则和制定程序。
  第五条 税收规范性文件不得设定税收开征、停征、减税、免税、退税、补税事项,行政许可,行政审批,行政处罚,行政强制,行政事业性收费以及其他不得由税收规范性文件设定的事项。经国务院批准的设定减税、免税等事项除外。
  第六条 县税务机关制定税收规范性文件,必须依据法律、法规、规章或省以上(含本级)税务机关税收规范性文件的明确授权;没有授权又确需制定税收规范性文件的,应当提请上一级税务机关制定。
  县以下税务机关及各级税务机关的内设机构、派出机构、直属机构和临时性机构,不得以自己的名义制定税收规范性文件。  
  第二章 制定规则  
  第七条 税收规范性文件可以使用“办法”、“规定”、“规程”、“规则”等名称,但不得称 “条例”、“实施细则”、“通知”或“批复”。
  上级税务机关针对下级税务机关有关特定税务行政相对人的特定事项如何适用税收法律、法规、规章或税收规范性文件所做的批复,需要抄送本辖区的,应当按照本办法规定的制定规则和制定程序制定税收规范性文件,并使用税收规范性文件的名称。
  第八条 税收规范性文件应当根据内容需要,明确制定目的和依据、适用范围、主体、权利义务、具体规范、操作程序、施行日期或有效期限等内容。
  第九条 制定税收规范性文件,应当做到内容具体、明确,内在逻辑严密,语言规范、简洁、准确,具有可操作性。
  第十条 除内容复杂的外,税收规范性文件一般不分章、节。
  需要分章、节、条、款、项、目的税收规范性文件,章、节应当有标题,章、节、条的序号用中文数字依次表述;款不加序号;项的序号用中文数字加圆括号依次表述;目的序号用阿拉伯数字依次表述。
  第十一条 上级税务机关需要下级税务机关对规章和税收规范性文件做出补充规定的,可以授权下级税务机关制定具体的实施办法。
  被授权税务机关不得将该项权力转授给其他机关。
  第十二条 税收规范性文件由制定机关负责解释。
  制定机关不得将税收规范性文件的解释权授予本级机关的内设机构或下级税务机关。
  第十三条 税收规范性文件不得溯及既往,但为了更好地保护税务行政相对人权利和利益而作的特别规定除外。
  第十四条 税收规范性文件应当自公布之日起30日后施行。
  对公布后不立即施行有碍执行的税收规范性文件,可以自公布之日起施行。
  经授权对规章或上级税收规范性文件做出补充规定的税收规范性文件,施行时间可与规章或上级税收规范性文件的施行时间相同。  
  第三章 制定程序    
  第十五条 税收规范性文件由制定机关业务主管部门负责起草;内容涉及两个或者两个以上部门的,由制定机关负责人指定牵头起草部门。
  第十六条 各级税务机关从事政策法规工作的部门或人员(以下简称法规部门)负责对税收规范性文件进行合法性审核。
  未经法规部门审核的税收规范性文件,办公厅(室)不予核稿,局领导不予签发。
  第十七条 起草税收规范性文件,应当深入调查研究,总结实践经验,听取相关各方意见。必要时,起草部门应当邀请法规部门一并听取意见。
  听取意见可以采取书面、网上征求意见或召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。
  第十八条 起草税收规范性文件,应当明确列举将被该文件废止的文件的名称、文号及条款。
  同一事项已由多个税收规范性文件做出规定,起草部门在起草同类文件时,应当对有关文件进行归并、整合。
  第十九条 形成起草文本后,起草部门应当将起草文本送交法规部门进行合法性审核。
  送交审核的起草文本,应当由起草部门负责人签署。
  起草文本内容涉及征管业务及其工作流程的,应当于送交审核前会签征管科技部门;涉及其他业务主管部门工作的,应当于送交审核前一并会签相关业务主管部门。
  第二十条 起草部门将起草文本送交审核时,应一并提供下列材料:
  (一)起草说明。起草说明应包括制定目的、制定依据、必要性与可行性、起草过程、对起草文本主要问题的不同意见和协调情况、日常清理结果及其他需要说明的事项。
  (二)制定依据。包括法律、法规、规章及税收规范性文件的名称、文号。必要时,提供纸质或电子文本。
  (三)会签单位及其他被听取意见单位的意见及采纳情况。
  (四)其他相关材料。
  第二十一条 对内容简单的税收规范性文件,起草部门在征求意见、提供材料等方面可以从简适用本办法第十七条、第二十条的规定。
  从简适用第二十条的,必须提供起草说明。
  第二十二条 法规部门应从以下几个方面对起草文本进行合法性审核:
  (一)是否符合本办法第四条、第五条、第六条的要求;
  (二)是否符合本办法第二章有关制定规则的要求;
  (三)是否听取相关各方的意见,并对采纳情况作出说明。
  第二十三条 法规部门应当认真研究各方意见和相关问题,并根据不同情况提出审核意见:
  (一)认为起草部门应当补充听取意见,或者对已征求的重大分歧意见采纳情况没有合理说明的,退回起草部门补充听取意见或作出进一步说明;
  (二)认为起草文本存在问题,经协商不能达成一致意见的,提出书面审核意见;
  (三)认为起草文本没有问题的,提出无异议审核意见。
  第二十四条 经审核无异议,或者虽有不同意见但经过协商已与起草部门达成一致的,法规部门应当在签署同意意见后,按公文处理程序报局领导签发。
  第二十五条 对审核中存在不同意见且经过协商仍存在意见分歧的起草文本,法规部门应当将书面审核意见和起草文本一并退回起草部门,由起草部门将各方意见、理由及相关材料报局领导进行协调或裁定。
  第二十六条 税务机关与其他机关联合制定涉税文件,省以下税务机关代地方人大、政府起草涉税文件,业务主管部门应当将起草文本或会签文本送交法规部门进行合法性审核。
  第二十七条 税收规范性文件应当由局领导签发,以公告形式公布,并及时在本级政府公报、税务部门公报、本辖区范围内公开发行的报纸或者在政府网站、税务机关网站上刊登。
  不具备本条第一款规定公布条件的税务机关,应当在办税服务场所和公共场所通过公告栏或宣传材料等形式,及时公布其制定的税收规范性文件。
  第二十八条 制定机关的起草部门和法规部门应当及时跟踪了解税收规范性文件的施行情况。
  对实施机关或税务行政相对人反映问题的文件,制定机关应当及时进行分析、评估,并研究提出处理意见。  
  第四章 备案审查  
  第二十九条 省以下(含本级)税务机关应当于税收规范性文件发布之日起30日内向上一级税务机关报送备案税收规范性文件,于每年年度终了后1个月内向上一级税务机关报送本年度发布的税收规范性文件的目录。
  第三十条 报送备案税收规范性文件,应当填写《税收规范性文件备案报告表》,并报送税收规范性文件的电子文本。
  第三十一条 上一级税务机关的法规部门具体负责税收规范性文件的备案登记、审查监督和纠正违规等工作。
  业务主管部门应当配合法规部门审查其职能范围内的税收规范性文件,并按照规定时限向法规部门送交审查意见。
  第三十二条 上一级税务机关对报送备案的税收规范性文件,就下列事项进行审查:
  (一)是否超越法定权限;
  (二)是否违反法律、法规、规章及上级税务机关税收规范性文件的规定;
  (三)是否违背制定规则或制定程序;
  (四)其他需要审查的内容。
  第三十三条 经审查,税收规范性文件超越权限,违反法律、法规、规章及上级税收规范性文件的规定,或者其规定明显不适当的,由上一级税务机关责令制定机关限期纠正。
  制定机关应当按期纠正,并于责令纠正期限届满之日起30日内,将处理情况报告上一级税务机关。
  第三十四条 对不报送备案或不按时报送备案的税务机关,由上一级税务机关通知制定机关限期报送;逾期仍不报送的,给予通报,并责令限期改正。
  第三十五条 税务行政相对人认为税收规范性文件违反税收法律、法规、规章或上级税收规范性文件的规定,可以向制定机关或其上一级税务机关书面提出审查的建议,制定机关或其上一级税务机关应当依法及时处理。
  有税收规范性文件制定权的税务机关应当建立有关异议处理的制度、机制。  
  第五章 文件清理    
  第三十六条 制定机关应当对税收规范性文件进行清理。
  清理采取日常清理和定期清理相结合的方法。
  第三十七条 日常清理由税务机关业务主管部门负责。
  业务主管部门应当根据立法变化及税收工作发展需要,按照本办法第十八条的要求,对税收规范性文件随时进行清理。
  第三十八条 定期清理由国家税务总局统一部署,每2年开展一次。法规部门负责牵头组织,业务主管部门分工负责。
  业务主管部门应当在规定期限内列出需要清理的税收规范性文件目录,并提出清理意见;法规部门应当对业务主管部门提出的文件目录及清理意见进行汇总、审核。
  第三十九条 对清理中存在问题的税收规范性文件,制定机关应进行处理:
  (一)对存在以下情形的,宣布失效:
  1.执行时间过期;
  2.调整对象灭失。
  (二)对存在以下情形的,宣布撤销或废止:
  1.违反上位法规定;
  2.已被后文废止。
  (三)对存在以下情形的,予以修订:
  1.与本机关税收规范性文件相矛盾;
  2.与本机关税收规范性文件相重复;
  3.存在执行漏洞或者难以操作。
  第四十条 制定机关应当及时公布日常清理结果,并在定期清理结束后统一公布失效、撤销、废止的文件目录或条款。
  第六章 附 则  
  第四十一条 解释、修改或废止税收规范性文件,参照本办法的有关规定执行。
  第四十二条 本办法自2010年7月1日起施行。《国家税务总局关于印发〈税收规范性文件管理办法(试行)〉的通知》(国税发〔2005〕201号)和《国家税务总局关于印发〈地方税收法规规章、税收规范性文件备查备案规定〉的通知》(国税发〔1994〕208号)同时废止。

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中国人民银行、财政部、劳动和社会保障部关于改进和完善小额担保贷款政策的通知

中国人民银行 财政部 劳动和社会保障部


中国人民银行 财政部 劳动和社会保障部关于改进和完善小额担保贷款政策的通知

银发〔2006〕5 号


中国人民银行上海总部,各分行、营业管理部、各省会(首府)城市中心支行,大连、青岛、宁波、厦门、深圳市中心支行,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、劳动和社会保障厅(局),财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处,各国有商业银行、股份制商业银行:

为贯彻落实《国务院关于进一步加强就业再就业工作的通知》(国发〔2005〕36号)精神,逐步建立和完善下岗失业人员小额担保贷款(以下简称小额担保贷款)工作的长效机制,经国务院同意,现就有关事项通知如下:

一、进一步完善小额担保贷款的管理办法

(一)扩大贷款对象范围。持有劳动保障部门核发的《再就业优惠证》的国有企业下岗失业人员、国有企业关闭破产需要安置的人员、国有企业所办集体企业下岗职工,享受城市居民最低生活保障且失业1年以上的城镇其他登记失业人员,持有军人退出现役的有效证件的城镇复员转业退役军人以及持当地劳动保障部门核发的失业登记证明的其他城镇登记失业人员,如从事个体经营自筹资金不足,均可根据《下岗失业人员小额担保贷款管理办法》(银发〔2002〕394号),向银行申请小额担保贷款。

(二)完善财政贴息管理。对持《再就业优惠证》及军人退出现役有效证件的人员申请小额担保贷款并从事微利项目的,由中央财政据实全额贴息(展期不贴息)。对持当地劳动保障部门核发的失业登记证明的其他城镇登记失业人员申请小额担保贷款并从事微利项目的,由财政给予50%的贴息(中央财政和地方财政各承担25%)。各省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府结合实际确定微利项目的范围,并于2006年2月10日前报财政部、劳动和社会保障部、中国人民银行备案。

(三)探索贷款管理模式创新。在有条件的地方进一步探索完善小额担保贷款的管理模式,研究通过公开招标方式选定经办银行的新模式。

二、进一步发挥劳动密集型小企业带动个人就业的倍增效应,推进创业培训与小额担保贷款联动机制

(一)对符合贷款条件的劳动密集型小企业在新增加的岗位中当年新招用持《再就业优惠证》人员达到企业现有在职职工总数30%以上,并与其签订1年以上期限劳动合同的,根据该企业实际招用人数,合理确定其贷款额度,最高不超过人民币100万元。财政贴息、经办银行的手续费补助、呆坏账损失补助等按照现行规定执行。

(二)推行创业培训与开业指导、项目开发、小额担保贷款、税费减免、跟踪扶持等“一条龙”服务的工作模式。建立创业项目资源库,积极开发投资少、见效快、风险小等适合下岗失业人员创业的项目。对参加创业培训、完成创业计划书并经过专家论证通过的人员,在申请小额担保贷款时可进一步降低反担保门槛。对经创业培训后获得小额担保贷款的人员,各地劳动保障部门要指定专人负责,定期了解其经营状况,提供咨询服务,帮助解决出现的问题。

三、加快信用社区建设,利用社区劳动保障工作平台为小额担保贷款营造良好的金融生态环境

(一)信用社区应符合以下基本条件:社区劳动保障工作平台建设已实现机构、人员、经费、场地、制度和工作“六到位”;社区各种台账齐全、数据准确并建立个人信用档案;社区劳动保障工作人员熟知政策并能开展咨询服务工作;社区与借款人签订《借款承诺书》;社区建立跟踪服务卡,并能积极参与欠款追索工作;社区单独或联合开展创业培训并有一定成效;社区内已发放的小额担保贷款回收率达到90%以上。具体信用社区的标准确定及认定办法由各省、自治区、直辖市、计划单列市制订。

(二)鼓励有条件的地方开展信用社区贷款考核奖励试点。将试点信用社区当年小额担保贷款回收率(即当年实际到期贷款回收额/当年应到期贷款总额×100%)作为考核依据,对小额担保贷款回收率达到90%以上的信用社区,可按社区内当年实际发放贷款金额或当年实际回收贷款金额的一定比例予以补贴和奖励,用于经办银行的手续费补贴和信用社区的工作奖励。信用社区考核奖励具体办法和补贴、奖励资金由各省、自治区、直辖市、计划单列市确定。

四、引导和鼓励高校毕业生面向基层就业,对自愿到西部地区及县级以下的基层创业的高校毕业生,其自筹资金不足时,也可向当地经办银行申请小额担保贷款。对从事微利项目的,贷款利息由财政承担50%(中央财政和地方财政各承担25%),展期不贴息。

五、小额担保贷款和劳动密集型小企业贷款的有关财政贴息资金的管理办法按财政部、人民银行、劳动和社会保障部已经下发的有关文件执行。省级财政部门应在上一年年底前做出贴息资金预算并报财政部。财政部在每年年初向各省、自治区、直辖市、计划单列市预拨贴息资金,各城市财政部门按季向省级财政部门申请贴息资金。各级财政部门应进一步提高工作效率、完善贴息审核办法,以保证贴息资金及时划拨到位。

六、相关金融机构应建立区别于其他商业性贷款考核制度的小额担保贷款单独考核制度。在操作规范、勤勉尽责的前提下,经办银行的小额担保贷款质量考评情况可不纳入商业银行不良贷款考核体系,不影响经办银行和信贷人员的年终评比、奖励和晋级。

七、除上述内容外,《中国人民银行 财政部 国家经贸委 劳动和社会保障部关于印发〈下岗失业人员小额担保贷款管理办法〉的通知》(银发〔2002〕394号)、《中国人民银行 财政部 劳动和社会保障部关于〈下岗失业人员小额担保贷款管理办法〉有关问题的补充通知》(银发〔2003〕134号)及《中国人民银行财政部 劳动和社会保障部关于进一步推动下岗失业人员小额担保贷款工作的通知》(银发〔2004〕51号)的规定继续执行。

八、人民银行各分支机构,各级财政、劳动保障部门要根据各自职责加强对下岗失业人员小额担保贷款工作的监督管理,切实做好政策解释宣传和贯彻落实工作。充分发挥地方就业工作联席会议制度作用,根据当地实际情况制定相应细则,积极探索小额担保贷款管理的新模式。对政策执行过程中遇到的新情况、新问题要及时报告。


中国人民银行 财政部 劳动和社会保障部

二○○六年一月十二日


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